“Ser administrador de una sociedad es un chollo”, me comentaba un conocido hace unas semanas. Desconozco que quería decir con tal expresión. Hoy en día no es nada desconocida la tendencia legislativa dirigida a lograr una mayor responsabilidad en el caso de los administradores sociales.
Sencilla y llanamente el administrador social es quien gestiona y ejecuta las decisiones a adoptar en el día a día de la actividad empresarial, siendo además quien representa a la sociedad frente a terceros.
Quizás este conocido se estaba refiriendo a los administradores de hecho, no obstante, tanto la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal como la Ley de Sociedades de Capital, aprobada por RD Legislativo 1/2010, de 2 de julio( LSC), equiparan administrador de derecho y de hecho a efectos de responsabilidad.
Para todo aquel que no esté familiarizado con ambos conceptos de administrador valga aquí una sencilla diferenciación entre ambos:
– Por administrador de derecho se entiende, principalmente, aquella persona que previo nombramiento social, aceptación de su cargo e inscripción y publicación en el Registro mercantil, adquiere plenas facultades para actuar.
– Por administrador de hecho se entiende, aquella persona que si bien no ha sido nombrada por el órgano social correspondiente ni inscrito su nombramiento en el Registro Mercantil, actúa como administrador formal frente a terceros. De su apariencia y expresión, queda constancia por parte de terceros de que actúan como verdaderos administradores (ej: atribución poderes).
¿Por qué se diferencia uno de otro, si realmente actúan de la misma manera? La diferencia principal estriba en determinar en qué casos y circunstancias se puede atribuir a una persona la condición de administrador de hecho.
¿Por qué tanta necesidad en atribuir a una persona la condición de administrador de hecho? Para poder equiparar su responsabilidad a la propia y atribuida al administrador de derecho.
Dando relevancia a esta cuestión, dentro de la LSC, en su Título VI “ La administración de la sociedad”, en su Capítulo V “ La responsabilidad de los administradores” destaca su artículo 236 a efectos de lo que aquí nos interesa apreciar:
Artículo 236 Presupuestos y extensión subjetiva de la responsabilidad
1. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa.
La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales.
2. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.
3. La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.
La LSC delimita de manera genérica que es un administrador de hecho, por ello, ha sido de importante relevancia una reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de enero de 2015, principalmente por su gran explicación de qué es realmente un administrador de hecho.
Analizando los detalles más relevantes a objeto de nuestro estudio de la citada Sentencia( recomiendo su lectura) podemos destacar lo siguiente:
a) Tradicionalmente en el ámbito mercantil se entendía que un administrador de hecho era aquel que, ejercía como tal pero que no había adquirido la calificación de administrador de derecho , porque su nombramiento estaba viciado( incapacidad o inhabilitación o caducidad de cargo).
Este concepto hace años que no es tenido en cuenta por la jurisprudencia, sino que, concibe al administrador de hecho(STS de 26 de enero de 2007) como aquel “ quien sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho. Es la persona que, en realidad manda en la empresa, ejerciendo en los actos de administración, de obligación de la empresa, aunque formalmente sean realizados por otra persona que figure como su administrador”
b) Para la APBarcelona, “el elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejerciendo en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de la gestión, administración y gobierno, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social”
Obviamente y a buen criterio del Tribunal, ni por el bien del tráfico mercantil ni por el de la seguridad jurídica, se puede dejar a un simple acto formal de nombramiento la atribución o exoneración de una responsabilidad concreta, vinculada a la actividad en sí de administrador, no a la concepción en derecho o de hecho del mismo.
c) En el caso concreto de los apoderados, éstos por su simple actuación no son considerados administradores de hecho. Si bien, como destaca la STS de 8 de febrero de 2008, “ cuando se advierte un uso fraudulento de la facultad de apoderamiento a favor de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes”, quedará encuadrado dentro de la concepción de administrador de hecho.
Un apoderado, no es un administrador de hecho, pero si de su actuación habitual se desprende que actúa como tal, no quedará duda alguna en considerarlo como tal.
Con todo ello lo que la actuación judicial deja en claro es que, nuestro tejido empresarial es sensible a cualquier desviación o búsqueda ilegal de irresponsabilidad en la labor de un administrador. Toda labor de administración por su propia importancia, ha de ir ligada a su correspondiente responsabilidad. Ya sea a través del administrador de “traje”(de derecho) o de “ ropa de calle”( de hecho), lo que importa es la actuación habitual de administración de una sociedad y sobretodo, garantizar que aquellos terceros que se relacionan con la sociedad por medio de tal persona, gozan de seguridad jurídica.
El legislador con buen criterio ha ido adaptando la lógica legal en el artículo 263 de la LSC, en concreto su apartado tercero ha incorporado parte de las aportaciones jurisprudenciales señaladas.
Es por ello por lo que es fundamental que el régimen de responsabilidad entre el administrador de derecho y de hecho sea exactamente el mismo, dotar de seguridad al tráfico mercantil es tarea fundamental de todo legislador mercantil. Crear desconfianza a terceros que puedan contratar con empresas en las que no quede claro quién actúa y representa realmente a la sociedad, si la persona que figura inscrita en el RM como administrador u otra que conoce, dirige y administra perfectamente la sociedad en la que se mueve como “ pez en el agua”, sería crear una inseguridad innecesaria.
Los tribunales tienen claro que la responsabilidad a aplicar tanto a uno como a otro es la misma, si bien, ello no obsta para demostrar que la persona sobre la que se trata de exigir la responsabilidad concreta, es realmente administrador de la sociedad, por ello es fundamental que la habitualidad en su actuación administradora sea esencial.