Era de esperar y así se ha producido. El Tribunal Supremo clarifica la metodología utilizada por la CNMV para la imposición de multas en defensa de la competencia.
Precepto en cuestión:
Artículo 63.1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia (en adelante LDC).
Artículo 63 Sanciones
1. Los órganos competentes podrán imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquellas que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en la presente Ley las siguientes sanciones:
- a) Las infracciones leves con multa de hasta el 1 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.
- b) Las infracciones graves con multa de hasta el 5 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.
- c) Las infracciones muy graves con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa.
El volumen de negocios total de las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas se determinará tomando en consideración el volumen de negocios de sus miembros.
La lectura de tal precepto ha producido no pocas controversias en torno a la interpretación y aplicación que venía realizando la CNMC. Las sanciones a imponer por los órganos competentes se calculan sobre “el volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa”.
¿Volumen de negocios del sector de actividad en que se comete la infracción o de todos los sectores en los que opere la empresa aunque éstos no hayan sido en los que se haya cometido la vulneración?
La CNMC venía hasta ahora aplicando sus sanciones exclusivamente al ámbito de actividad y sector en el que se produjo la vulneración.
Hechos previos:
Recurso de casación formulado por el abogado del Estado contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de junio del 2013.
Acertadamente en opinión del Tribunal Supremo, en tal sentencia la Audiencia interpreta que el porcentaje del volumen de negocios a que se refiere el artículo 63.1 debe ser utilizado como cifra máxima del marco sancionador dentro del cual se ha de situar la multa en función de la gravedad de la infracción.
¿Qué suponía ello? Principalmente la Audiencia estaba corrigiendo un criterio reiteradamente aplicado por la CNMV, al interpretar ésta, que tal porcentaje no tenía que ser tomado para calcular las sanciones, sino que tenía que usarse como un factor de moderación una vez calculada ésta.
El Tribunal Supremo en su sentencia reconoce que el método de cálculo de las sanciones es el utilizado en el Derecho europeo, por aplicación del Reglamento 1/2003, del Consejo, Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, pero que en nuestro caso, en el derecho nacional, no resulta aplicable. ¿Por qué?
Simple y llanamente porque en su art 5 el Reglamento, reconoce tal competencia a las autoridades competentes de los Estados Miembros, es decir, se regirá por el Derecho Nacional la imposición de sanciones.
Artículo 5
Competencia de las autoridades de competencia de los Estados miembros
Las autoridades de competencia de los Estados miembros son competentes para aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado en asuntos concretos. A tal efecto, ya sea de oficio, ya previa denuncia de parte, podrán adoptar las decisiones siguientes:
– orden de cesación de la infracción,
– adopción de medidas cautelares,
– aceptación de compromisos,
– imposición de multas sancionadoras, de multas coercitivas o de cualquier otra sanción prevista por su Derecho nacional.
Cuando la información de que dispongan no acredite que se reúnen las condiciones para una prohibición, podrán decidir asimismo que no procede su intervención.
Erróneamente en opinión del Tribunal Supremo, la Audiencia Nacional entendió que el volumen de negocios al que se hace referencia en el art. 63.1 LDC, era propiamente “el ámbito de actividad económica en el que se ha producido la infracción”, por aplicación del principio de proporcionalidad de la finalidad de la norma. Es decir, reprimir una conducta contraria a la libre competencia en el ámbito en que se produzca tal conducta.
Pues bien, el Tribunal Supremo fundamenta su argumento al entender que cuando el legislador en el ya citado art 63.1 LDC ha añadido expresamente el adjetivo “total” al sustantivo “volumen” que ya existía con anterioridad, con tal inclusión adjetival ha subrayado que la cifra de negocios que se usa como porcentaje no se limita simplemente a la parte directamente relacionada con el hecho, sino al total del volumen del negocio.
Ello supone que cuando estemos ante empresas con varias actividades o ámbitos de actuación, la imposición de una sanción por vulnerar la LDC no ha de circunscribirse al ámbito de actuación en el que se ha cometido tal vulneración, sino que se habrá de tener en cuenta todo su negocio y con ello, todo el negocio de sus actividades empresariales.
Con la aplicación de esta interpretación, el Tribunal Supremo sigue la lógica aplicada por el Tribunal Federal Alemán en su sentencia de 26 de Febrero de 2013.
Declara el Tribunal que si se fijase un tope máximo de las sanciones en función de la cifra de negocios en el sector afectado por la infracción “ en el ejercicio inmediatamente anterior a la imposición de la multa”, perdería carácter disuasorio la imposición de la sanción, puesto que las empresas(multiproducto) una vez conocido el inicio del expediente sancionador podrían dejar de operar en tal sector(el plazo medio que transcurre desde la iniciación del expediente hasta la resolución es de aproximadamente dieciocho meses).
Por todo ello, el Tribunal Supremo con su sentencia corrige la metodología de cálculo sancionadora realizada hasta ahora por la CNMC. Esta interpretación supone y conllevará en la práctica sanciones más altas, al calcularse el volumen de negocios sobre el que se aplican los porcentajes del art. 63.1 sobre todas los sectores de actividad de la empresa.
