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¿Puede un empresario despedir a un trabajador durante la vigencia de un ERE, por las mismas causas declarativas del ERE?
La respuesta dada por el Tribunal Supremo( TS) es clara, no se puede.
La sentencia declarante de tal situación fue dictada el pasado 12 de marzo por el TS, resolviendo un Recurso de casación para unificación de doctrina(RCUD) contra una sentencia del TSJ de Andalucía de 31 de octubre de 2012.
¿Qué establecía la sentencia recurrida?
Reconocía el TSJ de Andalucía en su sentencia, la posibilidad para el empresario de proceder al despido objetivo individual de un trabajador estando en vigor en ese momento un ERE de suspensión de contratos, siempre y cuando exista causa para el despido y aunque coincida la causa del despido con la alegada para llevar a cabo el ERE.
Es decir, el empresario usaba en ambos casos, en la solicitud de declaración del ERE y en el despido objetivo individual, la misma causa.
La sentencia del TSJ andaluz reconocía que la medida adoptada por el empresario, la extinción objetiva individual, no parecía inadecuada, aunque se hubiesen encontrado actores incursos en un expediente de suspensión de contratos, puesto que la empresa no ha mejorado, sino que sigue manteniendo altas pérdidas y descenso en el volumen de negocio.
Destacar que el RCUD aportó como sentencia de contraste, una sentencia dictada por el TSJ del País Vasco de 19 de abril de 2011. En ella, declaraba improcedente el despido por causas económicas de un trabajador, principalmente por el hecho de que no se apreciaban ni causas distintas ni, un cambio sustancial de la situación empresarial determinante del ERE suspensivo.
¿Qué ha resuelto la Sala de lo Social del Tribunal Supremo?
En sentido similar a lo declarado en la sentencia de contraste.
Es el fundamento de derecho SEGUNDO de la sentencia del TS la que clarifica el asunto:
“.. . si bien en principio es factible admitir que durante una situación de suspensión de la relación contractual por causas económicas y productivas, una empresa pueda tomar una decisión extintiva, por razones objetivas, con respecto al trabajador cuya relación contractual se halla suspendida amparándose en las causas a que hace referencia el art 51 ET por remisión del artículo 52 c) del propio texto estatutario, ello exigirá, que concurra al menos una de estas dos condiciones, bien la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión, bien tratándose de la misma causa, un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha suspensión.” Prosigue la sentencia “… la situación de la empresa, sigue siendo la misma – no ha mejorado, pero tampoco ha empeorado- que la existente en la fecha de la repetida autorización suspensiva de las relaciones contractuales de un grupo de trabajadores, entre ellos, el demandante…”.
Concluye el TS declarando “ la decisión extintiva tomada por la empresa dentro del período de suspensión de los contratos de trabajo, sin causa suficiente, implica, a juicio de la Sala, el ejercicio de un derecho de forma contraria a la buena fe, quebrantando la confianza suscitada en los trabajadores afectados por los propios actos de la empresa, e incurriendo en un abuso de derecho”.
Por lo tanto a modo simplificativo y clarificativo:
a)Cabe extinguir un contrato por causas objetivas durante la vigencia de un ERE, con condiciones, y éstas son
a.1) bien porque exista una nueva causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta en el ERE
a.2) bien siendo la misma causa que motivó el ERE vigente, se haya producido un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara el ERE
A modo de conclusión, la sentencia protege al trabajador durante la situación de suspensión de su contrato de una posible extinción laboral, apoyada en las mismas causas que sirvieron para declarar el ERE, si bien, como muchos expertos vienen aludiendo, para evitar estas situaciones, lo ideal sería que en el texto declarativo del ERE se incluyesen cláusulas que vetasen la posibilidad al empresario de extinguir el contrato al trabajador durante la vigencia del ERE. ¿ Principal problema? No es fácil convencer a un empresario de la inclusión de tal cláusula.