Fast Track, un nuevo impulso para el arbitraje

Publicado el 28 mayo, 201427 mayo, 2014 por Diego de Amil

Quizás hoy en día poca gente esté familiarizado con este término, si bien, es un nuevo mecanismo dentro del arbitraje para resolver un litigio sin acudir a la jurisdicción ordinaria, estando encuadrado dentro de los denominados métodos de solución extrajudicial.

El arbitraje se ha ido desarrollando mucho en los últimos años, y junto a este desarrollo se han ido diseñando diferentes métodos que permiten a los tribunales arbitrales actuar con mayor celeridad.

Ciertamente su importancia a nivel mundial no es escasa, en EEUU lleva décadas siendo un mecanismo altamente utilizado por la sociedad comercial. Su implementación en Europa cada vez es mayor, aunque en España viene siendo menor su impacto con respecto al resto de la UE.

¿Por qué aparece el fast track arbitration?

Sencillamente su aparición va unida en la década de los 90 del siglo pasado, al sentimiento de frustración que sentían los usuarios del arbitraje a causa del largo tiempo que transcurría entre el inicio del proceso arbitral y la emisión del laudo, unido todo ello a los enormes costos.

Esta útil herramienta viene adquiriendo mayor importancia y auge en nuestro país, muestra de ello es la esperada implementación de este procedimiento por el Tribunal Arbitral de Barcelona, cuyo Reglamento constitutivo entró en vigor el pasado lunes.

Se trata sencillamente de un procedimiento de arbitraje que sustituye a los conocidos como procedimientos “simplificado” y “ abreviado”, se podría asimilar al juicio verbal del proceso jurisdiccional ordinario.

Su ámbito de aplicación engloba asuntos de cuantía inferior a 30.000 euros, aunque establece excepciones el Reglamento, dejando autonomía a las partes pudiendo éstas pactar el uso de este procedimiento para resolver conflictos que excedan de 30.000 euros.

Uno de los aspectos más destacados del procedimiento es la brevedad de duración del proceso, siendo de 60 días( prorrogable otros 30 si es necesario). Los expertos destacan esta reducción, puesto que con el procedimiento ordinario el proceso puede llegar a durar hasta un año, con lo que se espera reduzca en no poca cantidad la carga de trabajo de los Juzgados Mercantiles.

La reducción de este plazo se produce principalmente gracias a la eliminación de actos y a la conjunción de otros. Para ello, se elimina el acto de inicio, lo que conlleva que se tramite de forma paralela el procedimiento de designación del árbitro y las alegaciones de las partes.

La supresión de ese acto de inicio supone un enorme ahorro de tiempo, señalar que en el proceso ordinario este acto de inicio supone la convocatoria de ambas partes a este acto para el establecimiento del calendario de alegaciones y práctica de prueba.

En cambio, en el fast track, este acto de inicio desaparece , tras las alegaciones escritas y una vez se ha designado el árbitro, se convoca a las partes a una comparecencia para que se ratifiquen en sus alegaciones y practiquen las pruebas, todo en el mismo acto.

Quizás la novedad más atrevida de este procedimiento es la propuesta de laudo conjunta. Una vez cerrado el procedimiento, el árbitro invita a las partes para que conformen una propuesta de laudo conjunta, de común acuerdo. Ciertamente parece bastante atrevido que pueda llegar a producirse a menudo esta situación y ambas partes propongan de común acuerdo la redacción de laudo.

Como toda medida hoy en día creada, su gran repercusión y esperanza viene dada por el ahorro en costes que supone la utilización de este proceso. Dirigido a las pequeñas y medianas empresas supone una reducción del 30% del coste habitual.

No solo ello sino que se ha tratado de enfatizar el perfil profesional especializado del árbitro, puesto que ha de contar con un bagaje profesional notable( 15 años).

Sencillamente si llega a tener repercusión y eficacia, supondrá una magnífica medida, puesto que en España el 98,9% ( datos CEOE) de las empresas son pymes. Si cumple las tres famosas “es”, economía, eficacia y eficiencia será probablemente el procedimiento de arbitraje más utilizado y servirá de ejemplo para su implantación en otras partes de nuestro país.

Aún a pesar de lo positivo de este proceso, no hay pocas dudas también respecto a su funcionamiento. Uno de los mayores riesgos que tiene es que, al ser un proceso tan rápido, la parte acusada podría no contar con el tiempo necesario para preparar debidamente su defensa.

Hoy en día con la enorme carga de trabajo a la que se encuentra sometido gran parte, sino todos, los juzgados de lo mercantil de este país, la posibilidad de que un mecanismo como el fast track reduzca esa carga de trabajo y sobre todo ayude a resolver conflictos comerciales en un menor tiempo y con un menor coste, es una gota de esperanza en un sistema judicial entroncado en el pasado.

Con todo ello, y a modo de conclusión, destacar las palabras del presidente del Tribunal, Jesús de Alfonso “ el procedimiento permitirá a las pymes afrontar el crecimiento económico dedicando menos recursos y menos tiempo a la resolución de conflictos sin cargas del pasado”. Esperamos y deseamos que así sea y tanto el arbitraje como el resto de mecanismos de solución extrajudicial prosigan con su incremento en nuestro país y pasen a ser un mecanismo útil, efectivo y válido al procedimiento judicial ordinario.

El uso de los drones en España

Publicado el 13 mayo, 201412 mayo, 2014 por Diego de Amil

Paul Wallich, físico educado en Yale, tuvo la ingeniosa idea de vigilar a su hijo de ocho años sin tener que acompañarle a la parada del autobús escolar. En un arbolado recorrido de unos 400 metros, Paul no podía seguir con la mirada el recorrido de su hijo, con lo que diseñó un abejorro volador que le permitiera seguir el camino del pequeño sin salir de casa.

Se trata de un vehículo aéreo no tripulado, una aeronave que vuela sin tripulación. Su uso primordial se relaciona al uso militar y su publicidad está en auge, apareciendo como eje central de espionaje en famosas series televisivas como Homeland o con mayor impacto, a través de la declarada intención de Amazón de llevar acabo envíos de paquetes con «drones».

La Comisión Europea ya ha manifestado que en el plazo máximo de dos años espera tener lista la directiva encargada de regular su uso, si bien, ha señalado sin titubeos que “la seguridad es la primera prioridad para la política de la UE en materia de aviación y estas aeronaves deben proporcionar un nivel de seguridad equivalente al de las operaciones realizadas con aparatos tripulados”.

En nuestro país será a finales de mayo cuando el Ministerio de Fomento presentará el borrador del Real Decreto destinado a regular el uso de estas pequeñas aeronaves no tripuladas.

Ante tanta “desinformación” y confusión sobre el uso civil y comercial de estos modernos aparatos, el pasado mes de abril, la Agencia Estatal de Seguridad Aérea( AESA) se posicionó( hasta que se regule) y manifestó que en España no está permitido el uso de “drones” para uso civil, quedando sólo como uso legítimo y lícito, el militar.

Trataba con ello de frenar a aquellos que pretendían llevar a cabo su uso en actividades consideradas trabajos aéreos, como la fotogrametría, agricultura inteligente, inspección de líneas de alta tensión o la detección de incendios forestales. Hoy en día, no es posible el uso de estos aparatos en actividades como las anteriormente citadas, si bien, con el futuro Real Decreto parece lógico que su uso esté permitido siempre y cuando se ajuste a la futura normativa y legislación regulatoria.

Hoy en día la Organización de Aviación Civil Internacional ( OACI) los considera como aeronaves, y por consiguiente, quedan sujetos a la legislación aeronáutica aplicable en Europa y España. Con todo ello, es perfectamente legal utilizar «drones» con fines de recreo, siempre y cuando vuelen en zonas habilitadas, por debajo de 100 metros y no sobrevuelen en ningún caso núcleos urbanos.

La Secretaria General de Transporte, Carmen Librero ha reconocido que con la nueva regulación el interés que ha de primar por encima del resto es, la seguridad, si bien, reconoce la secretaria, que “ con la nueva regulación habrá autorizaciones puntuales si se cumplen los requisitos de seguridad necesarios”.

Destaca la secretaria que el nuevo reglamento categorizará los “ drones”, los clasificará según su peso, determinará los requisitos de seguridad, los sistemas de visualización y los procedimientos operativos a llevar a cabo en el espacio aéreo.

Por lo tanto con las breves líneas dadas por la secretaria se muestra como la norma se ceñirá principal y primordialmente a las competencias que la AESA tiene en materia de seguridad aérea, ¿cómo?, mediante la clasificación de los “ drones”, y el establecimiento de un sistema de licencias y certificados para su uso.

Pero en lo que no parece entre a regular el Real Decreto, es en cuestiones que han provocado grandes dudas legales, como son la protección de datos y los derechos al honor y de la propia imagen. Es claro que estas aeronaves vienen equipadas la mayoría de ellas, con cámaras que graban su propio vuelo, pero también todo lo que les rodea.

Por lo tanto es obvio que el futuro Real Decreto no entrará en resolver cuestiones problemáticas y conflictivas con derechos dignos de protección como la protección de datos y los derechos al honor y de la propia imagen, si bien, sí que podría aplicarse útilmente la analogía para resolver problemas que irán suscitándose poco a poco.

Por ejemplo, en un futuro conflicto entre una imagen grabada por uno de estos aparatos de una determinada persona, sería de aplicación, dentro del uso profesional de las imágenes, las reglas para el uso de las mimas obtenidas con los “ drones”, tanto en espacios privados como en espacios públicos, esto es, si la persona que es filmada no es una persona pública y la información es relevante, prevalece, conforme con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la intimidad sobre el derecho a la información.

Parece lógico que si mañana se plantea un conflicto jurídico debido a una serie de imágenes grabadas en nuestro país por uno de estos aparatos, los jueces podrían acudir al art. 7.2 de la Ley Orgánica 1/1982 de protección civil de derechos al honor, intimidad personal y propia imagen, que determina como intromisión ilegítima:

“ la utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquiera otro medio para el conocimiento de la vida íntima…, así como su grabación, registro o reproducción”

Los expertos abogan por que la normativa europea y española se aproxime a la estadounidense. En EE.UU. la Administración Federal de la Aviación había determinado que el uso comercial de “drones” estaba prohibido hasta que hubiese normas que lo regulasen. Pero recientemente, un Juez de la Junta Nacional de Seguridad del Transporte de Estados Unidos determinó que la Administración Federal de la Aviación de USA no tiene el derecho de restringir o regular los vuelos de “drones”, lo que supone que legalizaría su uso comercial en el interior de EE.UU.

Con todo ello, obviamente el negocio de los “drones” es un negocio a regular cuidadosamente. Positivamente por su previsible enorme impacto económico, según estimaciones de Jim Williams, de la Administración Federal de la Aviación, podría llegarse a generar en la próxima década en EE.UU. más de 90.000 millones de dólares con el mercado de los “ drones” domésticos.

Negativamente, porque el riesgo de que tenga efectos no deseados en el uso de estos pequeños aparatos es alto, la idea de espiar al vecino puede convertirse en una tentación peligrosa.

Si bien, y a modo de conclusión, no hemos de alarmarnos, lo que es seguro es que es necesaria una regulación de estos aparatos y de su uso, será más o menos restrictiva, lo que si está claro es que mecanismos de protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos siempre habrá, y en todo caso, la seguridad y la protección de tales derechos habrá de primar sobre cualquier otro interés, máxime cuando ese otro interés sea únicamente comercial.

Publicada Directiva 2014/55/UE relativa a la facturación electrónica en la contratación pública

Publicado el 12 mayo, 201411 mayo, 2014 por Pablo de Amil

Recientemente se ha publicado la directiva 2014/55 que regula la facturación electrónica en la contratación pública y como suele ser habitual no difiere en exceso de los últimos borradores revisados.

Esta directiva reconoce la disparidad de normas y formatos de factura electrónica en los Estados Miembros “A falta de una norma común, los Estados miembros, a la hora de promover o imponer el uso de facturas electrónicas en la contratación pública, optan por elaborar sus propias soluciones técnicas, basadas en normas nacionales distintas. Por ello, el número de normas diferentes que coexisten en los Estados miembros va en aumento y es probable que siga aumentando en el futuro.”

Y ve la necesidad de regular para frenar esta disparidad de formatos y normas en los distintos estados, ya que la disparidad repercute negativamente en el uso de la factura electrónica entre estados. La dificultad de comunicación afecta a la competitividad de las empresas europeas tanto en el mercado interior europeo como en el externo. “Es preciso eliminar o reducir los obstáculos transfronterizos al comercio derivados de la coexistencia de diferentes requisitos legales y normas técnicas en relación con la facturación electrónica y de su falta de interoperabilidad…”. ¿Por qué una norma que solo afecta a su mercado interior puede repercutir en el mercado exterior? Pues sencillamente porque las empresas dependen en su negocio de empresas proveedoras locales/intraeuropeas para poder prestar un servicio final a terceros. Si la relación con estos proveedores es lenta, difícil y costosa, la competitividad de la empresa comparada con empresas que trabajan en entornos integrados se ve mermada.

Por otro lado la directiva deja muy claro que: “… un simple archivo de imagen no debe considerarse factura electrónica.” Una imagen al carecer de estructura, imposibilita que “la generación, envío, transmisión, recepción y tratamiento de una factura puedan ser plenamente automatizados”.

El objetivo de la interoperabilidad buscada es “permitir que la información se presente y se trate de manera uniforme entre los sistemas de gestión, independientemente de su tecnología, aplicación o plataforma”. Para lograr esta plena interoperabilidad se hace necesario, como menciona la directiva, trabajar en tres niveles:

Nivel semántico – contenido de la factura, datos semánticos.
Nivel sintáctico – formato o lenguaje utilizado para representar los datos semánticos
Nivel de transmisión – lenguaje de transmisión común.

Mientras que el nivel sintáctico puede asegurarse mediante el uso de un formato común o de la adecuada relación automática de campos entre distintos formatos. El nivel semántico requiere una cierta información común.

Es este nivel semántico en el que la Unión Europea hace hincapié. Así a través de esta directiva se dicta la necesidad de establecer un “core” de conceptos sintácticos que todos los Estados Miembros deberán aceptar en sus facturas.

Para evitar la dificultad de integración entre formatos, ya que toda semántica necesita de una sintaxis para poder ser utilizada, se establece la necesidad de definir un número determinado de formatos de factura electrónica (formatos sintácticos) que los estados deberán aceptar obligatoriamente, sin prohibir por otra parte a los Estados Miembros el uso de formatos nacionales o que estén fuera de esta lista que la Unión establezca. Junto al listado de formatos sintácticos se elaborarán las “guidelines” que permitan la interconexión de estas sintaxis manejando el mismo “core” semántico. Este trabajo de identificación de sintaxis y elaboración de las correspondencias sintácticas recaerán sobre uno de los organismos europeos de normalización.

Además este organismo deberá “elaborar orientaciones en materia de interoperabilidad de la transmisión” y “Dichas orientaciones no deben formar parte de la norma europea sobre facturación electrónica ni ser vinculantes para los poderes adjudicadores y las entidades adjudicadoras.”.

En el caso español, actualmente la normativa de factura electrónica establece como formato obligatorio el formato facturae, y según lo establecido en la directiva podrá seguir conviviendo con otros formatos tanto en cuanto el Estado Español decida seguir dando vida a dicho formato nacional. Lo normal sería que el formato facturae evolucionara en los próximos años a alguna de las sintaxis que el organismo de normalización establezca, pasando así a engrosar la lista de formatos admitidos de la Unión Europea. Mientras tanto el formato vigente en España es facturae en su versión 3.2.X.

¿Cuánto tiempo tienen los Estados Miembros para adecuarse a la directiva? al requerir importantes desarrollos internos, la aplicación de la misma no es inmediata. Primero porque el organismo de normalización tiene que seleccionar los formatos sintácticos comunes, elaborar la documentación relativa a la interoperabilidad de los mismos y las recomendaciones sobre la transmisión interoperable de los formatos. Y segundo porque hasta que esta documentación no esté publicada no comienza a contar el periodo de 18 meses para la adaptación por parte de las administraciones generales y 30 meses para administraciones locales o subcentrales.

Esta nueva norma reconoce el problema actual de disparidad de formatos utilizados dentro de la Unión y trata de atajarlo desde el principio, pero también es consciente de la dificultad o imposibilidad de establecer un único formato sintáctico. Aún así la directiva es bastante reguladora estableciendo un “core” de datos semánticos que todas las facturas deberán contener y una serie de formatos sintácticos que todo Estado Miembro debe aceptar como formato de factura electrónica en su sector público. Es un paso importante para conseguir la interoperabilidad de los mercados internos que como comentábamos favorecen la competitividad de las empresas en el exterior, tan importante hoy en día.

¿Por qué han cerrado 9 canales de la TDT?

Publicado el 7 mayo, 201411 mayo, 2014 por Diego de Amil

Muchos os preguntaréis el porqué de esta decisión, la respuesta es sencilla. Las cosas no se hicieron como debieron.

Para no hacer pesada la explicación trataré de resumirlo lo máximo que se pueda, sin obviarse detalles importantes.

¿ Cómo surgen estos 9 famosos canales desaparecidos?

Todo comienza con un Acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros de 16 de julio de 2010, con base en el RD 944/2005,por el cual, se asignó nuevos canales televisivos a cada una de las sociedades licenciatarias del servicio de televisión digital terrestre de ámbito estatal.

¿Cuál es el problema que presentó este Acuerdo? Se hizo sin concurso público, puesto que el Gobierno se apoyaba en un RD 944/2005( ya derogado por entonces por la Leg General de la Comunicación Audiovisual).

Por entonces estaba ya en vigor la nueva Ley General de la Comunicación Audiovisual que establece en su preceptuado, concretamente en el art. 22.3 lo siguiente:

“ Cuando dichos servicios se presten mediante ondas hertzianas terrestres necesitarán licencia previa otorgada mediante concurso por la autoridad audiovisual competente.”

Además con la nueva normativa, las licencias son títulos en los que se delimita claramente el número de canales de que dispone cada licenciatario, cosa que no ocurría con las licencias otorgadas en base al RD 944/2005 que eran títulos genéricos.

Pero no sólo la normativa interna establece el requisito necesario e imprescindible de otorgamiento de una licencia previo concurso público, sino que la UE a través de varias Directivas , entre ellas, la Directiva 2002/20/CE relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, señala en su precepto 5:

“…los derechos de uso de radiofrecuencias a proveedores de servicios…se otorgarán mediante procedimientos abiertos, transparentes y no discriminatorios.”

Es más, el propio TJUE en su Sentencia de 31 de enero de 2008, resolvió ya un caso similar ocurrido en Italia.

Por lo tanto, si el Gobierno o la Administración sabía de la existencia de la Ley 7/2010 y de las diferentes normativas comunitarias, que exigían la necesaria y preceptiva licitación a través de concurso público, ¿por qué no se hizo?

Con todo ello, la empresa Infraestructuras y Gestión 2002 S.L., solicitó la anulación del citado Acuerdo de Consejo de Ministros de 16 de julio de 2010, principalmente alegando que tal Acuerdo asignaba una serie de canales sin el preceptivo concurso público y por lo tanto estaba contraviniendo lo preceptuado por la normativa comunitaria y la normativa interna.

Ante toda esta situación, no hace poco tiempo, el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de noviembre de 2012 resolvió, anulando el Acuerdo de Consejo de Ministros de 16 de julio de 2010 por los siguientes motivos:

1)Por la necesaria exigencia de que tales licencias se otorguen mediante concurso.

2)Señala la sentencia la derogación del RD 944/2005 por la Ley 7/2010, remarca la sentencia que tal “ previsión reglamentaria previa que choca frontalmente con la exigencia de concurso para la atribución de licencias para la prestación de los citados servicios de comunicación audiovisual” y por lo tanto el Gobierno asignó canales de TDT en aplicación de normativa reglamentaria anterior que chocaba frontalmente con la Ley 7/2010.

En ejecución de la Sentencia el Consejo de Ministros adoptó un Acuerdo el 22 de marzo de 2013 por el que se acordaban dos cosas:

1)Las sociedades licenciatarias debían dejar de emitir los canales digitales de televisión afectados por la anulación del Acuerdo de 16 de julio de 2010

2)Transitoriamente, podían seguir emitiendo hasta que culminase el proceso de liberación del dividendo digital

Por sorprendente que pareciera, el Acuerdo por un lado exigía el cese de emisiones de los canales afectados, sin decir ni el número ni los canales afectados y por otro lado, se permitía seguir “ transitoriamente” con la emisión de los mismos hasta que culminase el proceso de liberación del dividendo digital.

Dicho Acuerdo fue objeto de un incidente de ejecución, resuelto por el Tribunal Supremo el 18 de diciembre de 2013, donde anulaba la habilitación transitoria y señalando además que eran 9 los canales de televisión que debían de cesar en su emisión.

Tal Acuerdo fue también recurrido por las sociedades licenciatarias afectadas determinando que se había producido un exceso en la ejecución, tal recurso, fue desestimado.

Con todo ello, haciendo caso omiso la Administración a las demandas de ejecución señaladas por la Sentencia del TS, la recurrente solicitó al Tribunal, que se exigiera a la Administración para que en el plazo de 15 días tomara las medidas oportunas para el cese efectivo de los 9 canales.

Fue el Auto de 28 de marzo de 2014, donde señalaba la fecha tope en la que el Gobierno tenía que cumplir con la sentencia, advirtiendo “ que transcurrido dicho plazo sin que se haya procedido al cese de emisiones de los canales…se procederá en los términos contemplados en el artículo 112 de la Ley de Jurisdicción.”

Es por ello, por lo que desde el pasado 6 de mayo, los 9 canales afectados han dejado de emitirse.

Aún así, el problema para la Administración no parece haber cesado, puesto que ahora, son los operadores los que han avisado de sus intenciones, señalando que exigirán al Gobierno indemnizaciones millonarias para compensarles de las pérdidas ocasionadas. Para tal reclamación disponen de un año, desde el cierre de los canales. Basándose los operadores en que ellas no incurrieron en algo ilegal, sino, que fue el Gobierno el que avaló la solicitud de las licencias y así las otorgó. De hecho, la propia sentencia del TS señala a la Administración como único culpable y reconoce que los damnificados serán las televisiones.

Como conclusión remarcar que tanto la Administración como los operadores son culpables de haber llegado a esta situación. El otorgamiento de las licencias no cumplió con los trámites exigidos( como en tantas cosas en este país) y por ello ahora han de pagar, con el cierre de los canales, si bien, de manera indirecta los ciudadanos se ven afectados por el cierre de estos canales, esperemos, que de un futuro posible reconocimiento de indemnizaciones a favor de los operadores, no acaben siendo los ciudadanos los que tengan también que pagar los costes de una labor administrativa mal realizada.

Freno del TJUE a los operadores en la conservación de datos en las comunicaciones

Publicado el 26 abril, 201426 abril, 2014 por Diego de Amil

Todos asumimos que los proveedores de servicios de comunicación conservan datos de las comunicaciones que mantenemos día a día, siempre, creyendo que tal conservación se hace con el fin de asegurar un interés general que se ha de proteger como es la seguridad pública. Pero ¿qué ocurre cuando tales conservaciones se hacen sin tener limitaciones expresas establecidas y por ende, pudiendo llegar a vulnerar derechos fundamentales?

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea( en adelante TJUE) ha dictado sentencia en los asuntos C-293/12 y 594/12 para responder a las cuestiones prejudiciales planteadas por los correspondientes tribunales irlandeses y austríacos respectivamente, sobre la validez de la Directiva 2006/24/CE sobre la conservación de datos generales.

¿Qué establecía tal Directiva? La obligación de los proveedores de servicios de comunicación de conservar o retener los datos de todas las comunicaciones electrónicas producidas. ¿Con qué fin? Para garantizar la disponibilidad de todos esos datos con fines de investigación y enjuiciamiento de actividades delictivas graves.

Pero, ¿qué ocurre si esos datos no son utilizados para fines de investigación y enjuiciamiento de actividades delictivas graves, produciéndose para otros fines distintos a los anteriores y con ello, pudiendo afectar a derechos fundamentales?

Para el TJUE la recopilación de datos entra en conflicto con derechos fundamentales básicos consagrados en la Carta de Derechos Fundamentales de la UE( en adelante Carta)como son el respeto a la vida y a la protección de datos de carácter personal, señala concretamente el tribunal.

“ Estos datos, considerados en su conjunto, pueden proporcionar indicaciones muy precisas sobre la vida privada de las personas cuyos datos se conservan, como los hábitos de la vida cotidiana, los lugares de residencia permanentes o temporales, los desplazamientos diarios u otros, las actividades realizadas, las relaciones sociales y los medios sociales frecuentados”

“ Al imponer la conservación de estos datos y al permitir el acceso a las autoridades nacionales competentes…, la directiva se inmiscuye de manera especialmente grave en los derechos fundamentales al respeto de la vida privada y a la protección de datos de carácter personal”.

Por lo tanto para el TJUE, el fin perseguido por la conservación de datos, “ responde… a un objetivo de interés general, a saber, la lucha contra la delincuencia grave y, en definitiva, la seguridad pública”, no puede en ningún caso suponer una extralimitación y por lo tanto afectar al principio de proporcionalidad, lo que conllevaría una afectación directa tanto al derecho al respeto a la vida como a la protección de datos de carácter personal.

Con ello, lo verdadero relevante para el TJUE en su sentencia es que la base de toda esta protección se encuentra en el artículo 52 de la Carta y en especial en su apartado primero, el cual merece la pena transcribir:

“ Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecido por la Ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades.

Dentro del respeto del principio de proporcionalidad, sólo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás.”

Por lo tanto, tal citado precepto sólo permite la injerencia en los derechos reconocidos cuando se cumplen determinados requisitos, y son esos requisitos los que en este caso no están presentes. Con ello, de la lectura de la sentencia se extrae que toda libertad que tienen el legislador para legislar, se ve reducida o limitada, en tanto y cuanto afecte a los derechos reconocidos en la Carta y por ello no se está prohibiendo en ningún caso regular la retención de datos, sino, qué técnica se está empleando, y sobretodo, que esa técnica reúna los requisitos que legitimen la intromisión en la intimidad de las personas.

Por todo ello, el TJUE determina que la retención de datos no está legitimada por varias razones( entre las que se destacan las siguientes):

a) Porque es una injerencia amplia y especialmente grave

b) No contiene criterios objetivos que permitan determinar los límites de acceso de las autoridades competentes y su uso.

c) Además respecto al período de conservación, la Directiva prescribe un período de entre seis y dos años sin determinar los criterios objetivos que deban de permitir una mayor o menor duración.

d) Sobretodo porque la Directiva no establece garantías suficientes que permitan proteger con eficacia los datos recogidos, frente a aquellos usos o abusos no permitidos.

Siendo así, el TJUE determina contraria a derecho la Directiva por la vulneración del artículo 52 de la Carta, principalmente por la falta de elementos en la norma que justifiquen la conservación de los datos, y con ello, evitar que en la práctica a través de esa conservación de datos, se puedan realizar abusos o usos indebidos de la misma.

Factura electrónica – Ley 25/2013

Publicado el 23 abril, 201423 abril, 2014 por Pablo de Amil

El pasado 28 de diciembre de 2013 se publicó en el B.O.E. la Ley 25/2013 de impulso de la factura electrónica y la creación del registro contable de facturas en el Sector Público. Es una ley con dos objetivos claros que son: la reducción de la morosidad de las Administraciones Públicas y la promoción de la factura electrónica en el sector empresarial español.

Estos dos objetivos buscan un objetivo común qué es la mejora de la competitividad de las empresas españolas a través de la protección del proveedor.

En este artículo dejaremos para otro momento el tema de la reducción de la morosidad y nos centráremos en el tema de la facturación electrónica.

Aunque la factura electrónica no es un concepto nuevo, distintos sectores empresariales trabajan desde hace años con facturación electrónica en sus procesos de compra-venta, si es verdad que en lo que a administraciones públicas, PyMEs y microPyMES se refiere, si podemos decir que es un concepto novedoso o al menos con un uso no lo suficientemente extendido.

A finales del pasado año, 2013, como se comentaba se publicó la Ley 25/2013 de impulso de la factura electrónica y los registros contables de facturas del Sector Público y hace escasas semanas se ha publicado la Orden HAP/492/2014 por la que se regulan los requisitos funcionales y técnicos del registro contable de facturas de las entidades del ámbito de aplicación de la Ley 23/2015, estando pendiente aún de publicación en el B.O.E. la orden que regule las condiciones técnicas y funcionales de los puntos generales de entrada de facturas del Sector Público. Estas normas tratan de crear un nuevo marco regulatorio, apoyadas por la legislación anterior vigente en materia de facturación electrónica.

¿No existía ya normativa que regulaba la facturación electrónica?

Sí y no. No se puede decir que no existiera normativa que regulara la facturación electrónica al menos en parte en lo básico. Artículos en distintas leyes, tanto de sociedad de la información como tributarias y financieras, distintas órdenes ministeriales que regulan formatos y uso de la factura electrónica como la Orden PRE/2971/2007 sobre la expedición de facturas por medios electrónicos cuando de las mismas sea la Administración General del Estado y la Orden EHA/962/2007 sobre facturación telemática y conservación electrónica de facturas han ido definiendo el uso de la factura electrónica en el Estado Español. Pero no ha sido hasta la publicación de la Ley 25/2013 cuando realmente se ha dado un paso importante al imponer mediante obligación el uso de la factura electrónica a las distintas Administraciones Públicas en su contratación pública.

Hasta entonces, la facturación electrónica era y es un medio potestativo. Su impacto y uso en las distintas administraciones, salvo casos particulares, era y es escasa, ya que supone un importante cambio tanto en la gestión interna de las organizaciones como en la relación externa con sus proveedores o clientes. La ley puede considerarse como un punto de inflexión en materia de facturación electrónica sobre todo a lo que a las administraciones públicas respecta. Establece la obligatoriedad de facturar a través de medios electrónicos a las distintas administraciones a partir del 15 de Enero de 2015. Y define las características que debe cumplir esta facturación electrónica.

¿Obliga la ley 25/2013 a todas las administraciones públicas a facturar electrónicamente?

Si y no. Si porque en este caso no es una norma que se circunscriba únicamente a la Administración General del Estado, si no que obliga a otras Administraciones Púbicas. Y no, porque existen organismos y entidades que están exentos de cumplir esta ley.

¿Quién no está obligado?

Aquellos que no estén recogidos en el artículo 3.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Los que si se encuentran recogidos son entre otros los siguientes:

La Administración General del Estado
Las Administraciones de las Comunidades Autónomas
Las Entidades que integran la Administración Local.
Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.
Los Organismos autónomos.
Las Universidades Públicas.

Quedando por tanto fuera entes como por ejemplo las entidades públicas empresariales. Lo que provoca que una parte importante de la contratación de las Administraciones Públicas quede fuera de esta ley.

Y ¿Están todos los proveedores obligados a facturar electrónicamente?

No, solo:

Sociedades anónimas;
Sociedades de responsabilidad limitada;
Personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica que carezcan de nacionalidad española;
Establecimientos permanentes y sucursales de entidades no residentes en territorio español en los términos que establece la normativa tributaria;
Uniones temporales de empresas;
Agrupación de interés económico, Agrupación de interés económico europea, Fondo de Pensiones, Fondo de capital riesgo, Fondo de inversiones, Fondo de utilización de activos, Fondo de regularización del mercado hipotecario, Fondo de titulización hipotecaria o Fondo de garantía de inversiones.

En cualquier caso aunque no obliga a todas las administraciones ni a todos los proveedores de bienes y servicios si agrupa a una gran parte de ellos, suponiendo una evolución importante en cuanto al modelo de facturación actual en papel. Y esperando que aquellos entes y organismos que no están obligados por la ley acaben haciendo uso de la factura electrónica gracias a los beneficios que aporta, y en parte empujados por sus proveedores que habrán realizado con anterioridad la integración de sus sistemas de facturación con las distintas administraciones que si están obligadas.

Entonces los proveedores obligados deberán facturar electrónicamente toda su facturación a las administraciones obligadas, ¿no?

Tampoco. La ley indica que …las Administraciones Públicas podrán excluir reglamentariamente de esta obligación de facturación electrónica a las facturas cuyo importe sea de hasta 5.000 euros y a las emitidas por los proveedores a los servicios en el exterior de las Administraciones Públicas hasta que dichas facturas puedan satisfacer los requerimientos para su presentación a través del Punto general de entrada de facturas electrónicas, de acuerdo con la valoración del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, y los servicios en el exterior dispongan de los medios y sistemas apropiados para su recepción en dichos servicios…

Es decir, cada administración puede exceptuar de recepción a través de medios electrónicos las facturas de menos de 5.001 euros, queda a su elección si exceptúan o no las facturas y según la lectura que se haga de la ley de si deben fijar el importe máximo en 5.000 € o si pueden establecer un límite inferior para esta excepción, en cualquier caso el límite máximo se establece en 5.000 euros.

La ley además dicta la manera de facturar electrónicamente de las administraciones y así en su artículo 6 establece la obligación, a cada una de las administraciones públicas, de establecer un punto único de recepción de facturas para todos sus proveedores, lo que la ley denomina “punto general de entrada de facturas electrónicas” y que concretamente en la Administración General del Estado recibe el nombre de FACe – http://face.gob.es.

Este punto es el punto único de contacto para los proveedores en cuanto a materia de factura electrónica se refiere. Las funciones del mismo deben ser al menos las siguientes:

Permitir la entrega de facturas electrónicas por parte de los proveedores a dicha administración. Con registro automático en el registro administrativo de la Administración Pública gestora de dicho punto.
Permitir la consulta del estado de tramitación de las facturas por parte del proveedor.
Permitir la solicitud de anulación de una factura por parte del proveedor.
Permitir consultar el listado de unidades a las que se pueden remitir facturas a través de dicho punto general de entrada.

¿Qué formatos de factura electrónica se aceptan en los puntos generales de entrada?

En la actualidad existen multitud de formatos sintácticos de representar una factura en formato electrónico, y la interoperabilidad completa entre todos ellos es inexistente. Con lo cual aceptar todos los formatos que actualmente pueden considerarse estándares tanto de facto como de jure sería quebrar los beneficios que de la facturación electrónica en las administraciones se espera. La gestión y unificación de todos los formatos sería un trabajo imposible de realizar. Lo que dificultaría enormemente en esta etapa inicial la implantación de la facturación electrónica en las administraciones. Por tanto se busca simplificar el desarrollo por parte de las administraciones y por parte de los proveedores, utilizando junto a un único punto de entrada un único formato.

La Administración General del Estado dispone desde 2007 de un formato de factura electrónica propio basado en estándares internacionales denominado facturae más info: www.facturae.es. Dicho formato ha sido utilizado durante estos años por la Administración General de Estado y por otras administraciones españolas para su facturación electrónica.

La ley fija en su disposición adicional segunda el formato de todos los puntos generales de entrada de las administraciones. Indicando que será Facturae en su versión 3.2 ese formato único, definición que incluye a la sub-versión 3.2.1 que es la última publicada actualmente.

“…facturas electrónicas que se remitan a las Administraciones Públicas se ajustarán al formato estructurado de la factura electrónica Facturae, versión 3.2, y de firma electrónica conforme a la especificación XMLAdvanced Electronic Signatures (XAdES).“

¿Cómo puede saber el punto de entrada a que unidad debe remitir la factura?

Las facturas electrónicas deben ir destinadas a una oficina contable, siendo estas oficinas contables aquellas unidades que tienen atribuidas la función de contabilidad en la organización. Y una vez que la factura es validada por la oficina contable, esta debe saber a que órgano gestor pertenece la factura y a que unidad tramitadora debe remitir la factura internamente para su validación y pago.

Aunque la orden ministerial que regulará las características básicas de los puntos generales de entrada de facturas no está publicada, lo normal es que defina una manera común a todos los puntos de cómo indicar las unidades destinatarias de las facturas dentro de la factura y que esta sea similar a la que actualmente utiliza el punto general de entrada de la Administración General del Estado (FACe).

En la documentación de ayuda y soporte para proveedores de este sistema se detalla el formato interno de unidades que debe indicarse dentro de la factura electrónica para que la factura pueda ser distribuida por el punto general.

“…dentro del documento de factura electrónica (.xsig) es obligatorio, para la correcta remisión de la factura al órgano destinatario final, informar del órgano gestor, la unidad tramitadora y la oficina contable destinatarios.

Las unidades deberán ir codificadas bajo la etiqueta de centros administrativos del “<BuyerParty>” de la factura.

*ROL*	*Código*	*CentroCode*	*Descripción*	*Tipo*
*Fiscal*	01	Código de la unidad en DIRECTORIO	Oficinal Contable	Obligatorio
*Receptor*	02	Código de la unidad en DIRECTORIO	Órgano Gestor	Obligatorio
*Pagador*	03	Código de la unidad en DIRECTORIO	Unidad Tramitadora	Obligatorio
*Comprador*	04	Código de la unidad en DIRECTORIO	Órgano proponente	Opcional

…”

Podemos encontrar ejemplos y más información sobre el formato en: http://administracionelectronica.gob.es/es/ctt/face/descargas

Dejando la parte administrativa, la ley también hace referencia a la facturación electrónica en el sector privado aprovechando para modificar la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de medidas de impulso de la sociedad de la información para establecer la obligatoriedad de la facturación electrónica a determinadas empresas y particulares que acepten recibirlas o que las hayan solicitado expresamente, así como la eficacia ejecutiva de la factura electrónica.

En resumen, esta ley trata entre otros aspectos la facturación electrónica enfocada principalmente a la facturación administrativa. Da un paso muy importante al obligar a gran parte de los entes de la administración a facturar electrónicamente a partir del 15 de Enero del 2015.

Es un paso más en la completa informatización del proceso de contratación de las administraciones, de suma importancia pues la factura es la uno de los objetos importantes de este proceso. Su informatización repercutirá en un ahorro de costes, ahorro de tiempos y un mejor control del gasto y la deuda de las administraciones, como veremos en otro artículo. Además la modificación de leyes que regulan el comercio en la sociedad de la información permite extender el uso de la factura electrónica en el sector privado buscando en todo momento la promoción de la facturación electrónica entre las empresas y siempre defendiendo los derechos de los ciudadanos, clientes con características especiales y con los cuales las reglas de juego deben ser estudiadas especial cuidado y protección.