Hace unas semanas el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de Febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de cargas financieras y otras medidas de orden social, era publicado.La parte aquí objeto de estudio se centra en la famosa “ segunda oportunidad”. Si bien las modificaciones no solo se centran en ese aspecto, se producen novedades en torno al Impuesto sobre Sociedades, IRPF o la controvertida Ley de Tasas entre otras.

Segunda oportunidad no tiene nada que ver con un intento de solución conyugal, si no que persigue dotar de mayor protagonismo, autonomía y confianza a todo deudor persona física que habiéndose endeudado por encima de su capacidad de pago, no puede hacer frente al pago de sus compromisos, para que por medio de un acuerdo o resolución judicial se considere que la voluntad de pago del deudor ha sido toda la posible y abarcable, y con ello no suponga una carga permanente en su vida personal y profesional.

El procedimiento regulado supone un importante paso, si bien se trata de un procedimiento largo, con la posibilidad de acotarlo por medio de acuerdos extrajudiciales( mediadores y notarios).

Existen dos formas de acudir a lograr tan ansiada “segunda oportunidad”:

1) Forma “general”, asimilable a la aplicada en Sociedades de Responsabilidad Limitada. Para ello el deudor deberá declarar el concurso de acreedores de manera voluntaria( con las implicaciones que ello conlleva, Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal, nombramientos concursales, inventario, resoluciones…)

Realizar una actividad negociadora con sus acreedores, con el objetivo de reducir sus deudas, a través de quitas o esperas. Para ello deberá de realizar todas aquellas actividades liquidadoras patrimoniales con el objetivo de reducir la masa pasiva.

En el caso de que tras todas aquellas actividades (de negociación, de pago…) hayan finalizado y sigan existiendo deudas por cubrir, el deudor persona física podrá solicitar al juez la eliminación de las deudas pendientes.

En todo caso, y como condición necesaria para poder acogerse a ello, el deudor deberá de cumplir los requisitos requeridos por la normativa aplicable, para poder ser calificado como deudor “de buena fe”.

¿Cuándo se puede determinar que un deudor, lo es de buena fe?

La nueva norma entiende que concurre tal calificación cuando se cumplan los siguientes requisitos:

– Que el concurso no haya sido declarado culpable

– Que el deudor no haya sido ni condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso. Si existiera un proceso penal pendiente, el juez del concurso deberá suspender su decisión respecto a la exoneración del pasivo hasta que exista sentencia penal firme.

– Que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 231, haya celebrado o, al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos.

– Que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios.

– Que, alternativamente al número anterior:

1. Acepte someterse al plan de pagos previsto.

2. No haya incumplido las obligaciones de colaboración establecidas en el artículo 42.

3. No haya obtenido este beneficio dentro de los diez últimos años.

4. No haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad.

5. Acepte de forma expresa, en la solicitud de exoneración de pasivo insatisfecho, que la obtención de este beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal con posibilidad de acceso público, por un plazo de cinco años.

Esta forma supone no poco tiempo de dedicación, lo que puede acabar con agotar la paciencia del deudor.

2) La segunda forma, supone una reducción notable en cuanto a los plazos temporales se refiere

Para poder ampararse en ella, el deudor debe acudir a un notario o mediador concursal con el objetivo de negociar un acuerdo extrajudicial que suponga el fin del pago de sus deudas. En tal negociación, acreedor y deudor son los directores de todo el procedimiento, manifestando sus voluntades y finalidades. El objetivo principal ha de ser, la satisfacción por ambas partes de sus objetivos, sino en su totalidad( puede resultar imposible al acreedor cubrir toda la deuda pendiente), si de manera parcial.

Una vez estén ambos de acuerdo en todos los extremos necesarios, elevarán el acuerdo a público mediante resolución del juez concursal, el deudor persona física solicitara la exoneración del pago de la deuda pendiente y conseguir ampararse en la famosa “segunda oportunidad”.

En caso de que en la negociación entablada ante notario o mediador, no se llegue a un acuerdo, el deudor podrá acudir al procedimiento ordinario o general, siempre y en todo caso, cumpla con los requisitos previamente citados.

Por todo ello, quizás el mayor problema que impedirá el recorrido práctico de esta reforma, es el siguiente. Para poder exonerarse completamente de todo deuda acaecida, deben de pasar 5 años tras un plan de pagos previamente fijado(FMI recomienda que el plan de pagos no exceda de 3 años), el problema es que son pocas las deudas que pueden ser exoneradas en ese período y además el crédito público está exonerado de tal previsión. Pero el problema principal no es ese, si no que, la exoneración a la que puede estar sujeta el deudor puede quedar revocada si llega a mejor fortuna.

¿Qué puede conllevar ello?

Básicamente, que el deudor acuda a financiarse por medio de la economía sumergida. Con este sistema el deudor queda en medio del sistema anterior y del sistema que sería deseable.

El sistema deseable sería un sistema en el que el deudor cumpliendo los requisitos de segunda oportunidad, pueda quedar libre de deudas y poder volver a generar actividad. No teniendo que “ampararse” o acudir a una economía sumergida, que no produce beneficio alguno en el erario público. El problema se acrecenta además con respecto a los avalistas, éstos quedan fuera de toda exoneración, lo que supondrá a la larga, que se generalice aún más la figura del avalista, para así evitar incursiones en la segunda oportunidad.Con todo ello, la norma supone un paso hacia delante, obviamente a menos no se puede ir.

Si bien, no es un paso lo suficientemente amplio como para hacer huella, porque un deudor de buena fe, que ha cumplido con el plan de pagos, debería quedar exonerado para lograr así su incursión total y completa en el tráfico empresarial, sin temor a posibles reclamaciones posteriores que impedirían su supervivencia como empresario.

¿Qué es el crowdfunding? Se trata de una cooperación colectiva, llevada a cabo por personas que realizan una red para conseguir dinero u otros recursos en el que la peculiaridad se centra en que Internet es su medio de difusión y cooperación.

Se trata de un fenómeno en auge, para muestra de ello según datos del Banco Mundial, en el año 2013 generó más de 3.700 millones de euros, de ellos 19 en España.

Fenómenos como la película “El Cosmonauta”, el proyecto documental sobre el espíritu independentista catalán de Isona Passola o varias campañas del fenómeno político “ Podemos”, han dado mayor repercusión a este nuevo mecanismo de financiación.

Ante ese enorme auge el Gobierno ha decidido mover ficha, a través de la aprobación en el Consejo de Ministros del 3 de octubre, de un Proyecto de ley de Fomento de la Financiación Empresarial en el que se ha propuesto por primera vez en España un régimen jurídico para regular el crowdfunding.

El objetivo principal que persigue esta norma en construcción es limitar este fenómeno de financiación colectiva y tratar de proteger de forma especial al pequeño inversor.

Para muchos se trata de una norma en un sector totalmente nuevo y con un enorme campo de desarrollo, con lo que no es nada descabellado pensar que será una norma que deberá irse modificando según evolucione su materia.

Con esta norma se pone límites a aquellos proyectos que se financien a través de acciones y préstamos. Son proyectos en los que el inversor espera recibir una recompensa o rendimiento económico por su inversión.

A efectos de evitar que todo este mecanismo pueda llegar a ser un buen refugio de lavado monetario, el Gobierno ha establecido un límite a la inversión para los inversores no acreditados de 3.000 euros anuales por proyecto y 10.000 euros al año en el conjunto de plataformas. En el caso de los inversores acreditados el límite fijado para ellos, es el máximo que su bolsillo les permita, es decir no hay límite para ellos.

Además la norma fija como financiador acreditado objetivo a las aseguradoras, bancos, administración pública y fondos de capital riesgo, y como financiador acreditado subjetivo a las personas físicas o jurídicas que acrediten unos ingresos anuales superiores a 50.000 euros o bien un patrimonio financiero superior a 100.000 euros.

Uno de los aspectos que se desconoce todavía es quién controlará que la inversión del inversor no exceda los límites marcados. Podría ser facultad del propio inversor a través de una declaración responsable, o de la propia plataforma lanzadera del proyecto la que ejerza tal control, aunque para muchos expertos sería más lógico la existencia de un órgano supervisor que realizase tales funciones.

Es por ello que las plataformas de web equity crowdfunding actuarán en todo caso bajo la supervisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores(CNMV), siendo ésta la encargada de fijarles unas normas de actuación. La facultad de control también se amplía al Banco de España, puesto que en el caso de las webs de préstamos entre particulares será éste el encargado de fijar las normas de actuación.

En el caso de los límites de financiación que las empresas pueden recaudar, el límite fijado por el Gobierno sigue estando en un millón de euros.

Con respecto a las plataformas señala el Proyecto de Ley que han de disponer de un capital social mínimo de 60.000 euros. En cualquier caso, deberá disponer de unos recursos propios de, al menos, 120.000 euros cuando la financiación obtenida en los últimos 12 meses se encuentre entre 2 y 5 millones de euros, del 0,2% sobre el exceso de 5 millones cuando se encuentre entre 5 y 50 millones de euros y del 0,1% sobre el exceso de 50 millones cuando la financiación sea superior a 50 millones.

La forma social en que deberán de constituirse tales plataformas será como sociedad de capital( bien S.L. o S.A), sus administradores deben ser personas de reconocida honorabilidad y poseer conocimientos y experiencia para el desarrollo de sus funciones.

Destacar que España no es pionero en establecer un régimen jurídico para esta nueva forma de financiación, puesto que países como Italia, Alemania, Francia o Estados Unidos ya han regulado la materia.

En el caso de Reino Unido se fija un límite máximo del 10% de la renta en inversión para financiadores sin experiencia. Además establece beneficios fiscales para incentivar el crowdfunding, puesto que para empresas nuevas permite un ahorro fiscal de hasta el 50% de la inversión, si se mantienen las acciones adquiridas por un período mínimo de tres años y con unos máximos de inversión anuales de hasta 100.000 libras.

Con ello, los regímenes jurídicos de los países de nuestro entorno dan mayor flexibilidad al inversor, en el caso concreto de Italia el límite a la inversión se sitúa en cinco millones de euros al año y en el caso de Francia, no existe límite alguno a la inversión.

Lo único que queda claro es que Internet como en otras tantas materias, ha vuelto a cambiar otro mundo, como es el mundo de la financiación. Encontrar una nueva vía de financiación lejos de las típicas, es gratificante y refrescante para un mundo en el que no en pocas ocasiones, el inversor se encontraba con poca atracción a la hora de invertir.

Por todo ello, y a modo de conclusión, estamos otra vez ante un fenómeno en expansión que incentiva a nuevos emprendedores incapaces de autofinanciarse sus proyectos, a través de un sistema en el que la macroinversión es el eje del mismo. Si bien, uno de los aspectos que el Gobierno debería de tener en cuenta en la regulación del sistema, es la fijación de incentivos fiscales tanto a inversores como a emprendedores, está por ver si los grandes nichos dominantes de toda financiación como son los bancos, permitirán al Gobierno ser más flexible de lo que realmente parece va a ser.

La pasada semana la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dictó dos resoluciones en las que estiman, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional de nuestro país, el establecimiento de un régimen de tasas en sí, no es contrario al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, salvo en el caso en que se pueda demostrar que la cuantía de la tasa resulte tan elevada que impida ejercer tal derecho fundamental o en su caso, obstaculice el acceso a la misma.

El pronunciamiento de la AP de Pontevedra proviene como consecuencia de una queja interpuesta por el administrador de una sociedad limitada en concurso, al cual, se le exigía como previo requisito para poder recurrir la sentencia que le condenaba a la pérdida de determinados derechos y al pago de indemnizaciones, el abono de una tasa, que para la AP ha resultado ser de elevada cuantía.

Destacar que  el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tras señalar que el pago previo de tasas judiciales, como presupuesto del acceso a la justicia, es compatible con el derecho a un proceso justo que consagra el art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, siempre que persiga un fin legítimo y exista una razonable relación de proporcionalidad entre éste y los medios empleados para alcanzarlo, condiciona dicha compatibilidad sobre la base de la necesaria proporcionalidad en la cuantía de la tasa, en relación con factores tales como la capacidad del justiciable para satisfacerla, las posibilidades de modular su cuantía y su pago en atención a las circunstancias del caso, la fase del procedimiento en que la misma se exige, la naturaleza del pleito y la razonabilidad de las pretensiones sostenidas por el sujeto pasivo.

En la práctica, el propio Tribunal Europeo viene entendiendo que la capacidad económica del justiciable es el factor más relevante a la hora de juzgar si la tasa incurre o no en semejante desproporción. A estos efectos, el TEDH tiene en cuenta principalmente sus ingresos, comparándolos con el salario mínimo o medio del país en cuestión y con la cuantía de la tasa exigida en el caso concreto, si el afectado es titular o no de bienes que pudiera realizar al objeto de hacer frente al pago, y, finalmente, si el procedimiento a través del cual las autoridades nacionales deciden eximir o no eximir de las tasas judiciales a los justiciables, en atención a su capacidad económica y a otros factores como la viabilidad de sus pretensiones, reúne las debidas garantías (SSTEDH de 25 de enero de 2007 Iorga c. Rumanía)

Cabe mencionar el buen razonamiento que lleva a cabo el Tribunal, puesto que como así lo explica, podría pensarse en un primer análisis jurídico , que al estar ante un recurso de apelación interpuesto ante una sentencia que se dictó en un proceso concursal, declarado éste como culpable, se le condena al administrador de la sociedad a indemnizar por un importe superior a 600.000 euros, y conforme a la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto de Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, debería de abonar una tasa de 2.800 euros.

Positivamente y con un razonamiento muy acertado, la Sala entiende que si la única interpretación posible fuese la citada, sería nada descabellado plantear una cuestión de inconstitucionalidad, puesto que la tasa por su cuantía, haría difícil, sino imposible, ejercer el derecho fundamental al acceso a la justicia.

Es por ello, por lo que la Audiencia entiende que hay más razonamientos posibles, más respetuosas con el derecho fundamental. Para los magistrados el caso analizado no está sujeto al pago de la tasa, puesto que la cuantía exigible es manifiestamente desproporcionada y con seguridad no querida por el legislador en tanto que afecta negativamente al derecho fundamental al acceso a la justicia.

Por todo ello, y a modo de conclusión, como así la Sala aclara, se trata de una interpretación específica a un caso concreto, no tiene aspecto generalizador, en tanto y cuanto, el Tribunal Constitucional no se pronuncie sobre diversos recursos y cuestiones de inconstitucionalidad.

Aún con ello, el razonamiento llevado a cabo por la Sala en el auto( disponible en www.poderjudicial.es) es lógico, y claro, si bien, no será la única resolución que resolverá sobre cuestiones similares, hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad de la Ley 10/2012.