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Pctrabajar

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Entre noticias de contagios, test rápidos detectores de Covid y propuestas de indultos. El pasado martes se publicó en el BOE el Real Decreto ley 28/2020, de trabajo a distancia – en adelante RD- ( https://www.boe.es/boe/dias/2020/09/23/pdfs/BOE-A-2020-11043.pdf) .

Que nadie se asuste si quiere leer la norma como leo yo la prensa, esto es, de atrás para adelante, pues en ese caso pronto llegará a la Disposición Adicional 6ª en la que se recoge el régimen fiscal aplicable a la final de la “UEFA Women´s Champions League 2020”, cuya celebración iba a realizarse en Bilbao y San Sebastián . Relación con el trabajo a distancia poca… pero ahí queda la disposición.

Por no desvariar más de lo que lo ha hecho el legislador con las disposiciones adicionales, me centro ya en un “breve” análisis y opinión del RD. Introduciré los sucintos antecedentes regulatorios previos a esta publicación, para posteriormente analizar aquellos aspectos con mayor calado y contenido.

Antecedentes.

Sin darme un golpe de pecho y siendo sincero, antecedentes pocos… en julio de 2002 se adoptó un Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo, cuyo contenido versaba de recomendaciones sin carácter vinculante. Su objetivo era servir de marco general europeo, y así ha sido en el caso español, pues tiene claros marcos adoptados por nuestro legislador en el RD.

El resto de antecedentes más recientes se circunscriben a la reforma laboral de 2012, con la modificación del art. 13 del Estatuto de los Trabajadores para dar inclusión a la figura del trabajo a distancia. De ahí no pasó, no tuvo desarrollo normativo que ahondara en esa materia hasta la presente norma.

Contenido.

Analizando el contenido se observa que tiene una marcada intención de permitir el desarrollo de sus normas, vía negociación colectiva. Obviamente es imposible adoptar una norma que afecte a todo sector o servicio por igual. ¿Se puede equiparar el trabajo a distancia en los profesores de educación privada a los de un informático? Pues no…

Trabajo regular a distancia

¿Cuándo es regular el trabajo a distancia? Cuando se preste en un período de referencia de tres meses, un mínimo del 30% de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato.

¿Por qué este porcentaje? ¿Hubo rumores de que se fijaría en un 20%? Para cubrir al menos que aquellas personas que tengan permitido trabajar desde casa un día a la semana, no se considere como regular ese trabajo a distancia. Esta situación ya era común en bastantes empresas (ej: lunes, previos a festivos, viernes etc…), de ahí que el legislador quiera partir de esa diferencia. Trabajo regular a distancia no es trabajar un día a la semana en casa.

Voluntariedad en el ejercicio del trabajo a distancia.

Así lo reflejaba el Acuerdo Europeo, parece lógico que no pueda haber imposición por ninguna de las partes afectadas en la relación laboral.

Por aclarar, no puedo decidir de manera unilateral teletrabajar. Puedo hacer huelga de hambre, tatuarme la palabra teletrabajo en el pecho o raparme como señal de protesta, pero es decisión de la empresa permitir el trabajo a distancia, nadie puede obligarla. Obviamente el mercado y la competitividad será quien la impulse a ello.

Formalización del acuerdo y reversibilidad.

El acuerdo ha de formalizarse por escrito antes de iniciar el trabajo a distancia, bien insertarse dentro del contrario inicial o posteriormente (con envío de copia al representante legal u oficina de empleo, en caso de no existir el primero). Obviamente no es perpetuo, y es posible revertir la situación (volver a la presencialidad laboral) por acuerdo entre partes.

Contenido mínimo obligatorio del acuerdo.

La norma señala un contenido mínimo obligatorio, sin perjuicio de lo que posteriormente cada convenio colectivo complete o amplíe el mismo. De manera sucinta, la norma entiende como contenido mínimo obligatorio el siguiente:

-Inventario de medios, equipos, herramientas con señalamiento de la vida útil o renovación.

-Horario de trabajo.

-Porcentaje de trabajo presencial y a distancia.

-Centro de trabajo adscrito.

-Lugar de trabajo a distancia elegido.

-Reversibilidad.

-Mecanismos de control.

-Procedimientos ante problemas técnicos.

-Protección de datos.

-Duración del acuerdo.

Prioridad de presencialidad.

Aquellas personas que desde el inicio de su relación laboral, ésta venga desempeñada a distancia, tienen prioridad para ocupar las vacantes cuya prestación sea presencial, total o parcialmente en el centro de trabajo.

Además se insiste en no perpetuar roles, es decir, evitar desigualdad de sexos, razas etc.. por  poner un ejemplo claro, que en la empresa solo las mujeres trabajen a distancia.

Derechos reconocidos.

Se equipara en contenido y alcance, los derechos de los trabajadores a distancia con los presenciales. Destacar los siguientes:

  • Derecho a la promoción profesional: no puede olvidarse la empresa de tu enorme capacidad de esfuerzo y trabajo, y negarte ese ansiado ascenso profesional por el simple hecho de que trabajes a distancia.

 

  • Derecho a la dotación y mantenimiento suficiente de medios, equipos y herramientas: habrá que estar a cada acuerdo entre partes, para determinar hasta donde llega esa dotación y mantenimiento.

 

  • Derecho al abono y compensación de gastos: ¿Se incluye aquí el gasto de la luz e internet? La norma no lo señala, si que señala que no puede haber asunción por parte del trabajador de los gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo del trabajo. Vamos, que será tema de la negociación colectiva determinar la forma en que se abonará o compensará ese tipo de gasto. ¿Será un motivo de captación de talento el abonar el gasto de internet al empleado? Pues puede ser…

 

  • Derecho al horario flexible/ registro de horario.

 

  • Derecho a la intimidad y protección de datos.

 

  • Derecho a la desconexión: se reconoce como derecho, si bien, ¿cómo se puede implementar empresarialmente una medida así? Bloqueando el acceso al entorno empresarial durante determinadas horas, el envío/recepción de mails etc…

 

Sinceramente veo complicado a día de hoy realizar esas limitaciones, creo más en la autonomía, flexibilidad y responsabilidad de cada uno. Si a las 3 de la mañana envío un mail en una zona horaria idéntica a la de mi receptor, es muy probable que el receptor hasta primera hora de la mañana no lo atienda (salvo que sea un trabajo nocturno o los interlocutores sean búhos).

La norma señala que ha de elaborarse una política de desconexión, no es mala idea establecer pautas, reglas de desconexión. Si bien insisto, dentro de la autonomía, flexibilidad y responsabilidad de cada uno.

Para quienes ya venían desempeñando de manera regular un trabajo a distancia, sus condiciones se mantienen, en tanto en cuanto el acuerdo siga vigente. Si no tuviera plazo de vigencia, en un plazo de tres años la empresa ha de adaptarse a la normativa del RD.

En definitiva, la norma no realiza grandes innovaciones, creaciones o medidas que puedan alterar la concepción de trabajo que tenemos hasta hoy. Es muy complicado elaborar una paella que guste a todo comensal. Obviamente habrá unos ingredientes básicos para toda paella, pero luego cada chef – después de tanto programa de TV, cocinero me suena raro- dará su toque personal. Cada convenio será el toque personal de cada chef negociado con su equipo, en mi caso espero que el chef que elabore la paella que tenga que comerme, no incluya alcachofas ni judías verdes.

*Ojo, si eres o aspiras a ser empleado público, en breve se modificará el Estatuto de los Trabajadores para incluir esta realidad laboral en el Sector Público.

Trabajador capitalista. Capital trabajado.

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La Disposición Adicional séptima de la Ley 5/2011, de 29 de marzo, de economía social ordenaba al Gobierno la remisión a las Cortes de un proyecto que actualizase y revisase la Ley de Sociedades Laborales.laboral

He aquí cumplimiento de ello. La ley 44/2015, de 14 de octubre, de sociedades laborales y participadas acrecenta la idea de participación de los trabajadores en la empresa. Desde hace no ya pocos años, desde la Unión Europea se promueven diferentes mecanismos de participación de los trabajadores en empresas, de una manera mucho más directa y personal de lo que venía siendo común.

Con esa idea como base, la nueva norma trata de actualizar y situar la sociedad laboral en el panorama jurídico actual. Un tipo de sociedad que había caído en desuso, que pretende revitalizarse a través de la flexibilización de su creación, organización y funcionamiento.

Quizás esa regulación hubiera sido necesaria hace años, cuando el epicentro de la crisis azotaba a pymes con problemas de financiación y actuación, en las que no habría sido equívoca solución temporal la creación o transformación de aquellas sociedades ( no todas) cuya viabilidad temporal no era próxima, a través de las formas y organizaciones clásicas y tradicionales de actuación no garantizaba su supervivencia. Habría sido por lo tanto, un buen momento en el que haber procedido a tal regulación fomentando la participación de la “mano de obra” en la labor capital de la empresa.

Fomentar la participación de los trabajadores en los beneficios y resultados de la empresa, concretando ésta, en la participación del capital, ha de ser eje central de la presente y posteriores reformas laborales. En primer lugar, reduciendo las numerosas trabas administrativas que hacían no en pocas ocasiones, que simples trámites administrativos constitutivos de sociedades se transformasen en laboriosos y lentos procedimientos.

Analizando los aspectos prácticos más destacados de la nueva norma, importante relevancia recae en la concepción de sociedad laboral como aquella en la que al menos la mayoría del capital social es propiedad de trabajadores que participan de manera retribuida de manera personal y directa por medio de contrato indefinido.

En todo caso, ninguno de los socios puede ostentar más de una tercera parte de las acciones o participaciones.

Si bien, excepcional e inicialmente cabe constituir tal sociedad con dos socios únicamente, siendo éstos trabajadores con contrato indefinido, y el capital esté distribuido al 50% entre ambos. Fijando 36 meses como plazo máximo para su adaptación a la regulación general( 1/3 máximo por socio).

Junto a ello, sigue concibiéndose el capital en acciones nominativas o en participaciones sociales ( S.A. o S.L.), debiendo tener el mismo valor nominal y conferir los mismos derechos económicos a los socios. Por lo tanto, no se concibe creación alguna de acciones o participaciones sin derecho a voto.

A su vez, distingue entre acciones y participaciones de carácter laboral y general. Siendo las primeras propiedad de los trabajadores y las segundas, del resto.

En cuanto a la transmisión de las acciones y participaciones, la norma reduce la perpetuidad y caracter cerrado de la misma, a través del favorecimiento de la libre transmisión de las mismas. Reconoce la libre transmisión en favor de los socios trabajadores y trabajadores no socios, siempre y cuando estén contratados de manera indefinida, salvo disposición estatutaria contraria.

En caso de que se pretenda transmitir a personas diferentes de las anteriores, la norma reconcoe un derecho de adquisición preferente ante tales transmisiones. En tal caso, el titular que pretenda su transmisión, ha de comunicarlo a la sociedad, señalando el número, características y contenido económico de las mismas. Tras la comunicación, empezará a contar el plazo de 10 días para aquellos interesados en su adquisición, siendo éstos, los socios generales, socios trabajadores y los trabajadores indefinidos, siendo el plazo de 20 días para presentar ofertas.

Una vez recibida tales ofertas, han de comunicar los administradores al transmitente la identidad de los posibles adquirentes. Fijando un orden de prelación concreto en caso de ser más de uno los posibles adquirentes.

Ante la ausencia de ofertas, el transmitente tiene libertad de transmitirlas a cualquier persona, siempre y cuando lo haga en el plazo de dos meses, si transcurre tal plazo sin lograrlo se reinicia el procedimiento general.

En caso que se ponga punto y final a la relación laboral del socio trabajador con la empresa, en todo caso ha de ofrecer sus acciones o participaciones a las mismas personas que tienen derecho a adquirirlas en caso de transmisión voluntaria. Si nadie accede a adquirirlas, conservará su condición de socio, transformándose sus acciones o participaciones en unas de carácter general.

En cuanto a las reservas fijadas para las sociedad laboral, junto con la legal o estatutaria, se erige en exponente de la norma una reserva especial, dotada del 10% del beneficio líquido de cada ejercicio, hasta alcanzar una cifra que sea superior al doble del capital social.

¿Destino de tal reserva? Compensación de pérdidas en caso de no existir otras reservas suficientes para tal fin, y / o adquisición de sus propias acciones o participaciones sociales, que en todo caso, deberán de ser enajenadas a favor de los trabajadores de la sociedad con contrato por tiempo indefinido.

¿Socio trabajador = socio perpetuo? Ni mucho menos, todo socio tiene derecho de separación de la sociedad por las causas previstas en la Ley de Sociedades de Capital( no todas son aplicables) y por la pérdida de la sociedad de la calificación como laboral. Tales acciones o participaciones de socios separados, se ofrecen a trabajadores de la sociedad con contrato indefinido y las que no sean adquiridas por ellos, serán amortizadas.

En todo caso, un modelo de sociedad en desuso requiere mucho más que normas flexibles. Requiere una labor activa de fomento de los trabajadores en la empresa, no solo con su participación en el capital social de la empresa, sino, lograr una implicación activa en todos sus elementos. Implicación laboral y capital. Si bien, estamos ante una norma sencilla y de fácil comprensión, hecho de alabar hoy en día en el que priman normas farragosas de difícil comprensión para cualquier ciudadano medio. Quizás su verdadero caballo de batalla hubiera estado hace cuatro, cinco años en donde la destrucción de pymes era un hecho negativo diario, si bien, todo lo que sirva para mejorar la implicación laboral de todo trabajador en la empresa, es de alabar.

Caso Pedro León.Techo salarial: Si. Chapuza reguladora: No

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Como si de una comedia de mal gusto se tratase, el futbolista del Getafe C.F. Pedro León lleva más de seis meses sin poder jugar partido alguno con su club.

La situación que está sufriendo el trabajador, porque aún siendo futbolista no hemos de olvidar que su trabajo es jugar al fútbol puesto que por ello es retribuido, no es nada cómoda para ningún deportista. images

Para poder entender el porqué de esta situación, una breve explicación cronológica ayudará a situarnos:

1.  3 de Septiembre de 2014

 El mercado de fichajes en la Liga Española de fútbol se encuentra cerrado. El Getafe C.F. envía la lista de jugadores que han de contar con ficha para poder participar, en esa lista Pedro León se encuentra el último de la lista, ¿qué acarrea ello?.

 Desde el establecimiento del famoso “ fair play” financiero en el fútbol, los equipos de fútbol tienen fijado un tope salarial, en el caso de que lo superen podrán ser sancionados.

 Teóricamente para no superar tal tope salarial, la Liga de Fútbol Profesional(LFP) no otorga ficha alguna al futbolista, puesto que al estar el último en la lista aportada por el Getafe C.F., si se hubiese inscrito, se hubiese superado tal techo salarial.

 2. 16 de Septiembre de 2014

La Real Federación Española de Fútbol(RFEF) a través de su Junta Directiva acuerda crear una comisión con el fin de resolver el caso.

 3. 18 de Septiembre de 2014

La RFEF expide la licencia a Pedro León. Tras ello la LFP emite un comunicado en el que asegura que la licencia otorgada por la RFEF no es válida, en tanto y cuanto no se encuentre visada por la LFP, tal licencia no es definitiva.

 4. 20 de Septiembre de 2014

La Asociación de Futbolistas Españoles(AFE) afirma que la licencia expedida por la RFEF es completamente válida. Aludiendo a un antecedente acaecido en el año 2006 con respecto a una resolución proveniente del Consejo Superior de Deportes(CSD) en el que permitía a los futbolistas participar en el campeonato con una licencia emitida por la RFEF, sin que necesitase visado previo de la LFP.

 5. 29 de Septiembre de 2014

 La AFE y Pedro León por medio de sus abogados presentan una denuncia contra la LFP en el Juzgado de lo Mercantil de Madrid, solicitando medidas cautelares con el fin de que el jugador pueda jugar lo antes posible.

 6. 11 de Noviembre de 2014

 Celebración de la vista para resolver las medidas cautelares solicitadas, en el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid.

 7. 17 de Noviembre de 2014

El juez Borja Villena Cortés por medio de un auto da luz verde al Getafe C.F. para alinear a Pedro León sin incurrir en alineación indebida. Ordena a la LFP visar la oportuna licencia deportiva otorgada por la RFEF.

Las cuestiones a debatir aquí no son pocas.

En primer lugar Pedo León alude a su derecho como trabajador a desempeñar su trabajo y poder competir con el Getafe C.F. Considera como así lo hace la AFE que la licencia otorgada por la RFEF es suficiente habilitación como para poder jugar al fútbol en competición oficial.

En segundo lugar el ya citado “fair play” financiero establecido por la UEFA ha sido aplicado por las ligas de fútbol profesional de cada país miembros a través de los correspondientes mecanismos legislativos.

En el caso de nuestro país la peculiaridad reside en que tal norma reguladora está aprobada por medio de un Reglamento aprobado al amparo de la Ley 10/1990, de 15 de Octubre, del Deporte. Tal Ley otorga en su artículo 41.4 competencia exclusiva a la LFP para el desempeño de funciones de tutela, control y supervisión económica sobre los asociados a la LFP. Entiende la LFP que es ésta habilitación justificativa del ejercicio de su actividad de control financiero.

Pues bien, para la AFE tal reglamento es ilegítimo puesto que con su actuación de control y sanción la LFP está limitando la actividad económica a las empresas entre las que se encuentra el Getafe C.F. y Pedro León como trabajador de tal equipo(empresa). Para la AFE la Ley de Competencia sostiene que sólo se puede limitar la actividad económica a las empresas mediante normas con rango de ley, con ello el reglamento no cumpliría tal requisito.

En el auto citado por el Juez da la razón a la AFE, entendiendo que la LFP al apoyarse en tal Reglamento para realizar tal control salarial sobre los equipos de fútbol, está restringiendo la libre competencia en el mercado.

El juez considera que para tal restricción es necesario una cláusula normativa de rango legal , dejando claro que la habilitación a la que alude la LFP en el art 41 de la Ley del Deporte, no es suficiente para ejercer tal actividad de control.

Para el juez la LFP está asumiendo competencias públicas que le permiten extraer determinados factores de la libre concurrencia del mercado de entretenimiento deportivo, imponiendo a los empresarios normas de equilibrio creadas por ella misma.

El problema ahora tras la decisión adoptada por el juez puede consistir en la existencia de un posible conflicto jurisdiccional, ¿por qué?

La LFP ampara su actuación y su decisión, en el apoyo otorgado a su decisión a través del Consejo Superior de Deportes(por medio de acto administrativo), con ello hoy en día hay dos resoluciones sobre un mismo acto con resultado contrario.

¿Debe la LFP atenerse a lo instado por el Juzgado de lo Mercantil o lo citado por el CSD?

No es nada descabellado pensar que tras la orden dada a la LFP de visar la licencia de Pedro León tras depósito de éste, de la oportuna fianza, comunique la cuestión al CSD. Éste no sería nada de extrañar, que como ya manifestó en un primer momento su total apoyo a la decisión adoptada por la LFP, por medio de un acto administrativo, no cambie de parecer y surja un posible conflicto jurisdiccional entre el CSD y el Juzgado de lo Mercantil. Existiría por tanto dos decisiones, una administrativa y otra mercantil sobre el mismo asunto, con contraposición de resultado.

El jugador y la AFE se amparan en el auto adoptado por el Juez, la LFP se ampara en la existencia de un acto previo del CSD. Ante un posible conflicto, sería el Tribunal de Conflictos de jurisdicción el encargado de resolver.

En tercerlugar, el establecimiento del cuestionado Reglamento limita el techo de gasto de los clubes de fútbol. En el caso analizado Pedro León no ha sido inscrito y no está compitiendo, si bien, como trabajador si está percibiendo(o así debería ser) las cantidades salariales fijadas en su contrato. Por lo tanto existe una norma como es el Reglamento de control financiero, que trata de evitar el sobreendeudamiento de los clubes de fútbol, ello ha provocado que para no incurrir y excederse en el techo de gasto, el Getafe C.F. implícitamente( al fijar el nombre de Pedro León último en la lista enviada a la LFP) ha descartado la inscripción del jugador.

Con ello el Getafe C.F. cumple con el techo de gasto salarial establecido, la LFP contenta con ello y no ha de entrar a utilizar sus mecanismos de sanción en caso de incumplimiento.

Pero me nace una cuestión, el jugador no está inscrito, el Getafe C.F. no ha incumplido el techo salarial máximo fijado para la temporada 2014/2015, pero ello no le libera de seguir abonando las retribuciones salariales a Pedro León.

Es decir, en este caso el objetivo de la LFP de evitar un sobreendeudamiento excesivo se ha cumplido en la teoría, con la no inscripción de Pedro León y no superación del techo salarial, pero en la práctica el Getafe C.F. ha de abonar a Pedro León su ficha y con ello “ superaría “ el famoso techo.

Con todo ello y a modo de conclusión, algo está fallando en el fútbol español cuando es necesario que un Juez de lo Mercantil ordene a la Liga Nacional de Fútbol Profesional expedir el visado previo de la licencia federativa de un jugador. Debe de haber un techo salarial máximo en todo equipo de fútbol para evitar un sobreendeudamiento irracional e insostenible, pero el problema en nuestro fútbol es como en tantos otros ámbitos reguladores de nuestra vida en España, regulamos y legislamos a “matacaballo” y no de manera ordenada, estudiada y clara. El objetivo que se persigue con el mecanismo de control es lógico, pero quizás las formas y los medios que «amparan» a la LFP para ejecutarlo no lo son tanto.

 

Derecho Digital

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La semana pasada con motivo de la clausura del Legal Management Forum 2014 intervino Richard Susskind, reconocido éste como una de las voces más autorizadas en el mundo legal, su idea sobre el futuro de la abogacía fue clara, “en los próximos diez años los cambios producidos por la tecnología modificarán bastante la gestión de los despachos”.

Esta idea mostrada por Susskind no es nueva, diferentes expertos en Derecho de nuestro país llevan años estudiando el enorme desarrollo de la Sociedad de la Información y el Conocimiento en el Derecho en general y en la Abogacía en particular, como el Congreso Internacional Enatic de Derecho Digital que se celebra a principios de año.

La implicación de las nuevas tecnologías en el Derecho es más que una realidad y la ley252013adaptación a ello es necesaria.

El denominado Derecho de Internet goza de una serie de características que lo hacen peculiar y con ello, difícil de entroncarlo en el Derecho tradicional, como muestra de ello he aquí una serie de características del mismo.

a)      La primera característica que define a este Derecho es su falta de madurez. Se trata de un derecho imberbe, con todavía una notable ausencia legislativa que impide un desarrollo más lógico y ordenado.

b)      Nos encontramos ante un Derecho nada generalista. Un fenomenal abogado civilista con escasos conocimientos en Internet y las TICs, tendría enormes problemas para poder  familiarizarse con toda una terminología digital nada fácil de entender y no sólo ello, sino lograr entender el funcionamiento de los entresijos y del engranaje que sustenta todo ese sistema.

c)       En tercer lugar estamos ante un Derecho de difícil determinación jurisdiccional. ¿Hemos de crear Tratados que fijen reglas del juego y determinen la jurisdicción aplicable ante determinados hechos? ¿Han de ser las normas internas las que deben de llevar ese juego? Sencillamente tratar de acotar responsabilidades por hechos concretos aplicando la jurisdicción de un solo país, puede reducir enormemente la capacidad de frenar a todos aquellos que conocen todos los entresijos de Internet y utilizan los resquicios legales que no son pocos, para eludir sistemas jurisdiccionales nacionales.

d)      En mi opinión sería altamente necesario una Carta de Ciberderechos, el mayor beneficiado y perjudicado de las TICs es el usuario, y sobre éste ha de centrarse el juego. Si bien siendo pesimista… como ciudadanos europeos tenemos nuestra propia Carta de Derechos Fundamentales aprobada y ratificada por los países de la UE, su vinculación es total para todos los  países de la UE con excepciones para Polonia y Reino Unido. Si para una Carta que parece un paso lógico y necesario para el respeto de todos los derechos de los ciudadanos, hay voces discrepantes con su aplicación(Polonia  y Reino Unido), no quiero ni llegar a imaginar tratar de lograr un consenso para la elaboración de una Carta de Ciberderechos.

En mi entender estas son algunas de las características más relevantes a día de hoy del Derecho Digital, si bien el enorme cambio que ha de afrontar el abogado de “ a pie” no es nada fácil. Lograr un jurista digital no es fácil, pero sí es necesario hoy en día y quizás en unos años todo jurista deba de tener una mínimo carácter de digitalizad tanto en sus pensamientos jurídicos como en su forma de actuar.

Trabajar alrededor de Internet o por qué no, estar inmerso en su entramado exige a todo jurista a conocer su infraestructura, sus códigos y su contenido. Parece algo razonable que la digitalización del jurista no sea necesaria, sino obligada por la sociedad en la que vivimos y la que nos movemos.

Por todo ello, y en consonancia con lo señalado por Susskind el abogado del futuro, ha de ser un abogado con una visión multidisciplinar, que trate de buscar soluciones concretas a un mundo tan enorme en crecimiento como es Internet y ello sólo se logra empapándose de conocimientos y tratando de pensar y estudiar ideas lógicas o ilógicas, porque es quizás en lo inimaginable en lo que Internet da más juego.

 

Nulidad del despido durante la vigencia de un ERE

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Fuente: https://www.flickr.com/photos/ep_jhu/4246467170/in/photolist-7tffKd-4y9id9-d93MS5-8MxwKh-8NFyS6-dHwJxR-azieCm-6rRDQU-azihJE-azfCs8-4ESjZU-4QhWPF-8LsUJJ-8M71KY-9nyD4i-9nBENU-9nBEV1-9nyDc2-8MusQz-hGBm6P-8MSc3Q-7LdZVE-5Mpj4b-d6EmTY-8Lt8c3-7La2hF-7LdZYq-7Le12b-eiPKEt-7Le13U-7Le13q-7LdZUw-7La2fn-7La296-eiPMii-7La2bp-7LdZWS-eiPMfF-eiVwMJ-eiVvH7-eiPKBe-eiPKxX-eiPKRg-eiPMaa-eiPP3x-eiPKVg-eiPP7c-eiVuhJ-eiPNWP-eiPKMn

Fuente: flickr ep_jhu

¿Puede un empresario despedir a un trabajador durante la vigencia de un ERE, por las mismas causas declarativas del ERE?

La respuesta dada por el Tribunal Supremo( TS) es clara, no se puede.

La sentencia declarante de tal situación fue dictada el pasado 12 de marzo por el TS, resolviendo un Recurso de casación para unificación de doctrina(RCUD) contra una sentencia del TSJ de Andalucía de 31 de octubre de 2012.

¿Qué establecía la sentencia recurrida?

Reconocía el TSJ de Andalucía en su sentencia, la posibilidad para el empresario de proceder al despido objetivo individual de un trabajador estando en vigor en ese momento un ERE de suspensión de contratos, siempre y cuando exista causa para el despido y aunque coincida la causa del despido con la alegada para llevar a cabo el ERE.

Es decir, el empresario usaba en ambos casos, en la solicitud de declaración del ERE y en el despido objetivo individual, la misma causa.

La sentencia del TSJ andaluz reconocía que la medida adoptada por el empresario, la extinción objetiva individual, no parecía inadecuada, aunque se hubiesen encontrado actores incursos en un expediente de suspensión de contratos, puesto que la empresa no ha mejorado, sino que sigue manteniendo altas pérdidas y descenso en el volumen de negocio.

Destacar que el RCUD aportó como sentencia de contraste, una sentencia dictada por el TSJ del País Vasco de 19 de abril de 2011. En ella, declaraba improcedente el despido por causas económicas de un trabajador, principalmente por el hecho de que no se apreciaban ni causas distintas ni, un cambio sustancial de la situación empresarial determinante del ERE suspensivo.

¿Qué ha resuelto la Sala de lo Social del Tribunal Supremo?

En sentido similar a lo declarado en la sentencia de contraste.

Es el fundamento de derecho SEGUNDO de la sentencia del TS la que clarifica el asunto:

“.. . si bien en principio es factible admitir que durante una situación de suspensión de la relación contractual por causas económicas y productivas, una empresa pueda tomar una decisión extintiva, por razones objetivas, con respecto al trabajador cuya relación contractual se halla suspendida amparándose en las causas a que hace referencia el art 51 ET por remisión del artículo 52 c) del propio texto estatutario, ello exigirá, que concurra al menos una de estas dos condiciones, bien la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión, bien tratándose de la misma causa, un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha suspensión.” Prosigue la sentencia “… la situación de la empresa, sigue siendo la misma – no ha mejorado, pero tampoco ha empeorado- que la existente en la fecha de la repetida autorización suspensiva de las relaciones contractuales de un grupo de trabajadores, entre ellos, el demandante…”.

Concluye el TS declarando “ la decisión extintiva tomada por la empresa dentro del período de suspensión de los contratos de trabajo, sin causa suficiente, implica, a juicio de la Sala, el ejercicio de un derecho de forma contraria a la buena fe, quebrantando la confianza suscitada en los trabajadores afectados por los propios actos de la empresa, e incurriendo en un abuso de derecho”.

Por lo tanto a modo simplificativo y clarificativo:

a)Cabe extinguir un contrato por causas objetivas durante la vigencia de un ERE, con condiciones, y éstas son

a.1) bien porque exista una nueva causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta en el ERE

a.2) bien siendo la misma causa que motivó el ERE vigente, se haya producido un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara el ERE

A modo de conclusión, la sentencia protege al trabajador durante la situación de suspensión de su contrato de una posible extinción laboral, apoyada en las mismas causas que sirvieron para declarar el ERE, si bien, como muchos expertos vienen aludiendo, para evitar estas situaciones, lo ideal sería que en el texto declarativo del ERE se incluyesen cláusulas que vetasen la posibilidad al empresario de extinguir el contrato al trabajador durante la vigencia del ERE. ¿ Principal problema? No es fácil convencer a un empresario de la inclusión de tal cláusula.