¿Multas circunscritas a un sector de la actividad de la empresa o a todo el conglomerado?

Publicado el 10 febrero, 201510 febrero, 2015 por Diego de Amil

Era de esperar y así se ha producido. El Tribunal Supremo clarifica la metodología utilizada por la CNMV para la imposición de multas en defensa de la competencia.

Precepto en cuestión:

Artículo 63.1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia (en adelante LDC).

Artículo 63 Sanciones

1. Los órganos competentes podrán imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquellas que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en la presente Ley las siguientes sanciones:

a) Las infracciones leves con multa de hasta el 1 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.
b) Las infracciones graves con multa de hasta el 5 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.
c) Las infracciones muy graves con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa.

El volumen de negocios total de las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas se determinará tomando en consideración el volumen de negocios de sus miembros.

La lectura de tal precepto ha producido no pocas controversias en torno a la interpretación y aplicación que venía realizando la CNMC. Las sanciones a imponer por los órganos competentes se calculan sobre “el volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa”.

¿Volumen de negocios del sector de actividad en que se comete la infracción o de todos los sectores en los que opere la empresa aunque éstos no hayan sido en los que se haya cometido la vulneración?

La CNMC venía hasta ahora aplicando sus sanciones exclusivamente al ámbito de actividad y sector en el que se produjo la vulneración.

Hechos previos:

Recurso de casación formulado por el abogado del Estado contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de junio del 2013.

Acertadamente en opinión del Tribunal Supremo, en tal sentencia la Audiencia interpreta que el porcentaje del volumen de negocios a que se refiere el artículo 63.1 debe ser utilizado como cifra máxima del marco sancionador dentro del cual se ha de situar la multa en función de la gravedad de la infracción.

¿Qué suponía ello? Principalmente la Audiencia estaba corrigiendo un criterio reiteradamente aplicado por la CNMV, al interpretar ésta, que tal porcentaje no tenía que ser tomado para calcular las sanciones, sino que tenía que usarse como un factor de moderación una vez calculada ésta.

El Tribunal Supremo en su sentencia reconoce que el método de cálculo de las sanciones es el utilizado en el Derecho europeo, por aplicación del Reglamento 1/2003, del Consejo, Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, pero que en nuestro caso, en el derecho nacional, no resulta aplicable. ¿Por qué?

Simple y llanamente porque en su art 5 el Reglamento, reconoce tal competencia a las autoridades competentes de los Estados Miembros, es decir, se regirá por el Derecho Nacional la imposición de sanciones.

Artículo 5

Competencia de las autoridades de competencia de los Estados miembros

Las autoridades de competencia de los Estados miembros son competentes para aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado en asuntos concretos. A tal efecto, ya sea de oficio, ya previa denuncia de parte, podrán adoptar las decisiones siguientes:

– orden de cesación de la infracción,

– adopción de medidas cautelares,

– aceptación de compromisos,

– imposición de multas sancionadoras, de multas coercitivas o de cualquier otra sanción prevista por su Derecho nacional.

Cuando la información de que dispongan no acredite que se reúnen las condiciones para una prohibición, podrán decidir asimismo que no procede su intervención.

Erróneamente en opinión del Tribunal Supremo, la Audiencia Nacional entendió que el volumen de negocios al que se hace referencia en el art. 63.1 LDC, era propiamente “el ámbito de actividad económica en el que se ha producido la infracción”, por aplicación del principio de proporcionalidad de la finalidad de la norma. Es decir, reprimir una conducta contraria a la libre competencia en el ámbito en que se produzca tal conducta.

Pues bien, el Tribunal Supremo fundamenta su argumento al entender que cuando el legislador en el ya citado art 63.1 LDC ha añadido expresamente el adjetivo “total” al sustantivo “volumen” que ya existía con anterioridad, con tal inclusión adjetival ha subrayado que la cifra de negocios que se usa como porcentaje no se limita simplemente a la parte directamente relacionada con el hecho, sino al total del volumen del negocio.

Ello supone que cuando estemos ante empresas con varias actividades o ámbitos de actuación, la imposición de una sanción por vulnerar la LDC no ha de circunscribirse al ámbito de actuación en el que se ha cometido tal vulneración, sino que se habrá de tener en cuenta todo su negocio y con ello, todo el negocio de sus actividades empresariales.

Con la aplicación de esta interpretación, el Tribunal Supremo sigue la lógica aplicada por el Tribunal Federal Alemán en su sentencia de 26 de Febrero de 2013.

Declara el Tribunal que si se fijase un tope máximo de las sanciones en función de la cifra de negocios en el sector afectado por la infracción “ en el ejercicio inmediatamente anterior a la imposición de la multa”, perdería carácter disuasorio la imposición de la sanción, puesto que las empresas(multiproducto) una vez conocido el inicio del expediente sancionador podrían dejar de operar en tal sector(el plazo medio que transcurre desde la iniciación del expediente hasta la resolución es de aproximadamente dieciocho meses).

Por todo ello, el Tribunal Supremo con su sentencia corrige la metodología de cálculo sancionadora realizada hasta ahora por la CNMC. Esta interpretación supone y conllevará en la práctica sanciones más altas, al calcularse el volumen de negocios sobre el que se aplican los porcentajes del art. 63.1 sobre todas los sectores de actividad de la empresa.

Derecho Digital

Publicado el 28 octubre, 201428 octubre, 2014 por Diego de Amil

La semana pasada con motivo de la clausura del Legal Management Forum 2014 intervino Richard Susskind, reconocido éste como una de las voces más autorizadas en el mundo legal, su idea sobre el futuro de la abogacía fue clara, “en los próximos diez años los cambios producidos por la tecnología modificarán bastante la gestión de los despachos”.

Esta idea mostrada por Susskind no es nueva, diferentes expertos en Derecho de nuestro país llevan años estudiando el enorme desarrollo de la Sociedad de la Información y el Conocimiento en el Derecho en general y en la Abogacía en particular, como el Congreso Internacional Enatic de Derecho Digital que se celebra a principios de año.

La implicación de las nuevas tecnologías en el Derecho es más que una realidad y la adaptación a ello es necesaria.

El denominado Derecho de Internet goza de una serie de características que lo hacen peculiar y con ello, difícil de entroncarlo en el Derecho tradicional, como muestra de ello he aquí una serie de características del mismo.

a) La primera característica que define a este Derecho es su falta de madurez. Se trata de un derecho imberbe, con todavía una notable ausencia legislativa que impide un desarrollo más lógico y ordenado.

b) Nos encontramos ante un Derecho nada generalista. Un fenomenal abogado civilista con escasos conocimientos en Internet y las TICs, tendría enormes problemas para poder familiarizarse con toda una terminología digital nada fácil de entender y no sólo ello, sino lograr entender el funcionamiento de los entresijos y del engranaje que sustenta todo ese sistema.

c) En tercer lugar estamos ante un Derecho de difícil determinación jurisdiccional. ¿Hemos de crear Tratados que fijen reglas del juego y determinen la jurisdicción aplicable ante determinados hechos? ¿Han de ser las normas internas las que deben de llevar ese juego? Sencillamente tratar de acotar responsabilidades por hechos concretos aplicando la jurisdicción de un solo país, puede reducir enormemente la capacidad de frenar a todos aquellos que conocen todos los entresijos de Internet y utilizan los resquicios legales que no son pocos, para eludir sistemas jurisdiccionales nacionales.

d) En mi opinión sería altamente necesario una Carta de Ciberderechos, el mayor beneficiado y perjudicado de las TICs es el usuario, y sobre éste ha de centrarse el juego. Si bien siendo pesimista… como ciudadanos europeos tenemos nuestra propia Carta de Derechos Fundamentales aprobada y ratificada por los países de la UE, su vinculación es total para todos los países de la UE con excepciones para Polonia y Reino Unido. Si para una Carta que parece un paso lógico y necesario para el respeto de todos los derechos de los ciudadanos, hay voces discrepantes con su aplicación(Polonia y Reino Unido), no quiero ni llegar a imaginar tratar de lograr un consenso para la elaboración de una Carta de Ciberderechos.

En mi entender estas son algunas de las características más relevantes a día de hoy del Derecho Digital, si bien el enorme cambio que ha de afrontar el abogado de “ a pie” no es nada fácil. Lograr un jurista digital no es fácil, pero sí es necesario hoy en día y quizás en unos años todo jurista deba de tener una mínimo carácter de digitalizad tanto en sus pensamientos jurídicos como en su forma de actuar.

Trabajar alrededor de Internet o por qué no, estar inmerso en su entramado exige a todo jurista a conocer su infraestructura, sus códigos y su contenido. Parece algo razonable que la digitalización del jurista no sea necesaria, sino obligada por la sociedad en la que vivimos y la que nos movemos.

Por todo ello, y en consonancia con lo señalado por Susskind el abogado del futuro, ha de ser un abogado con una visión multidisciplinar, que trate de buscar soluciones concretas a un mundo tan enorme en crecimiento como es Internet y ello sólo se logra empapándose de conocimientos y tratando de pensar y estudiar ideas lógicas o ilógicas, porque es quizás en lo inimaginable en lo que Internet da más juego.

Reforma de la Justicia Universal

Publicado el 17 abril, 201420 abril, 2014 por Diego de Amil

¿Qué es el principio de Justicia universal?

Es un principio de aplicación extraterritorial de la ley penal. Su objetivo es tratar de evitar que queden impunes los crímenes cometidos contra la humanidad. Está concebido para la persecución de graves crímenes internacionales, allá donde se perpetren y con independencia de cualesquiera otros requisitos de aplicación.

La reciente modificación producida por la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial,del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial trata de delimitar o limitar, según quién lo analice, este principio.

Para unos como el Magistrado Manuel Jaén Vallejo la reforma supone:

“la nueva concepción del principio de justicia universal que se propone en la Proposición de Ley Orgánica de modificación del art. 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial es más respetuosa con el carácter excepcional que este principio tiene, que debe siempre armonizarse con los principios del derecho internacional público, aplicándose e interpretándose en forma restrictiva…”

Para otros como el abogado y profesor de Derecho Penal Manuel Ollé Sesé, la reforma supone:

“la modificación del principio de Justicia Universal debilita el Estado de Derecho, contraviene el Derecho internacional, destroza los Derechos Humanos, vilipendia la dignidad de las víctimas y garantiza la impunidad.”

En síntesis la reforma supone:

– En primer lugar: Incrementa el catálogo de los delitos susceptibles de persecución universal

– En segundo lugar: Como afirma la exposición de motivos de la norma, «la jurisdicción universal no puede concebirse sino desde los límites y exigencias propias del Derecho internacional»

– En tercer lugar: Delimita, «los supuestos en que la jurisdicción española puede investigar y conocer de delitos cometidos fuera del territorio en que España ejerce su soberanía«, concretando los delitos cometidos en el extranjero que pueden ser perseguidos en España, en qué casos y bajo qué condiciones, siempre con un carácter excepcional .

– En cuarto lugar: “ justifica que la apertura de los procedimientos deba condicionarse a la presentación de querella por el Ministerio Fiscal o la persona agraviada por el delito»

– En quinto lugar: se excluye la competencia de los tribunales españoles «cuando ya se hubiese iniciado un procedimiento en un Tribunal Internacional o por la jurisdicción del país en que hubieran sido cometidos o de nacionalidad de la persona a la que se impute su comisión, en estos dos últimos casos siempre que la persona a que se imputen los hechos no se encuentren en España o, estando en España vaya a ser extraditado a otro país o transferido a un Tribunal Internacional, en los términos y condiciones que se establecen«.

– En sexto lugar: se contempla la posibilidad de que los jueces y tribunales españoles puedan reservarse «la posibilidad de continuar ejerciendo su jurisdicción si el Estado que la ejerce no está dispuesto a llevar a cabo la investigación o no puede realmente hacerlo«, correspondiendo la valoración de esas circunstancias a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

De todo ello, es preciso analizar los siguientes puntos más controvertidos:

1) Ampliación catálogo de delitos susceptibles de persecución y requisitos de conexión necesarios

Innegable es que la reforma ha incrementado los delitos susceptibles de persecución universal, hecho éste, nada reprochable. Pero ¿qué requisitos de conexión son necesarios para tal persecución?

Depende de cada delito, para unos estos criterios de conexión limitan el principio de justicia universal, dentro del marco en el que ha de moverse, que es su carácter excepcional. Para otros supone una restricción total al principio.

Respecto a ello, la reforma del citado artículo 23, fija respecto de cada delito un régimen particular de conexión para cada uno de ellos:

Valga como ejemplo, la persecución de los delitos de tortura, la reforma establece como nexos alternativos para poder enjuiciar los hechos en nuestro país que:

De forma alternativa, que el procedimiento se dirija contra un español o que la víctima fuera nacional española en el momento de los hechos y, además, -de forma acumulativa- que el imputado se encuentre en territorio español.

Puntos de conexión poco probables que puedan darse y concurrir, lo que condiciona o prácticamente limita en exceso la aplicación del principio de Justicia Universal.

2) Limitación de la presentación de querellas

La reforma condiciona la apertura de los procedimientos a la presentación de la querella por el Ministerio Fiscal o por la persona agraviada. Con ello impide la presentación de querellas por organizaciones de la sociedad civil que actúan ejercitando la acción popular. La acción popular es idónea precisamente en estos procedimientos, en procesos judiciales en los que se investiguen delitos graves y sobretodo en los que hay un gran reproche social internacional.

3) Retroactividad de la reforma

Señala la Disposición Transitoria única de la reforma:

“Las causas que en el momento de entrada en vigor de esta Ley se encuentren en tramitación por los delitos a los que se hace referencia en la misma quedarán sobreseídas hasta que no se acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en ella.”

Con ello, casos como la investigación de la muerte de José Couso o la investigación de altos mandos de Ruanda por la muerte de cuatro millones de personas en los años noventa y del asesinato de nueve españoles, quedarían sobreseídos.

Por todo ello, en un Auto de 17 de marzo de 2014 del Juzgado Central de Instrucción Nº1, el Juez Santiago Pedraz ha resuelto no considerar aplicable al asunto que está investigando( Caso José Couso) la citada reforma legislativa, ¿ por qué?

Sencillamente porque determina que las nuevas previsiones contenidas en la reforma son contrarias a un tratado internacional del que España es parte, como es, el Convenio IV de Ginebra.

Por lo tanto lo lógico es que estas previsiones contenidas en la reforma no serán de aplicación en tanto se mantenga en España la vigencia del tratado internacional. Y es que si bien la incorporación a nuestro ordenamiento de un tratado internacional de los previstos en los artículos 93 (aprobado en España mediante Ley Orgánica) y 94.1 (firmado con autorización de las Cortes Generales) de la Constitución deroga o modifica leyes anteriores con un contenido contrario, tal cosa no sucede cuando la norma posterior es una Ley, Orgánica u ordinaria, que carece de fuerza activa para derogar una norma internacional, pues, como prevé el propio artículo 96 de la Constitución, esas disposiciones internacionales “solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del derecho internacional”.

Por ello la reforma en sí no es nula pero sí inaplicable en tanto no se consume la denuncia por parte del Estado español de los tratados internacionales con un contenido distinto.