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Derecho Digital

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La semana pasada con motivo de la clausura del Legal Management Forum 2014 intervino Richard Susskind, reconocido éste como una de las voces más autorizadas en el mundo legal, su idea sobre el futuro de la abogacía fue clara, “en los próximos diez años los cambios producidos por la tecnología modificarán bastante la gestión de los despachos”.

Esta idea mostrada por Susskind no es nueva, diferentes expertos en Derecho de nuestro país llevan años estudiando el enorme desarrollo de la Sociedad de la Información y el Conocimiento en el Derecho en general y en la Abogacía en particular, como el Congreso Internacional Enatic de Derecho Digital que se celebra a principios de año.

La implicación de las nuevas tecnologías en el Derecho es más que una realidad y la ley252013adaptación a ello es necesaria.

El denominado Derecho de Internet goza de una serie de características que lo hacen peculiar y con ello, difícil de entroncarlo en el Derecho tradicional, como muestra de ello he aquí una serie de características del mismo.

a)      La primera característica que define a este Derecho es su falta de madurez. Se trata de un derecho imberbe, con todavía una notable ausencia legislativa que impide un desarrollo más lógico y ordenado.

b)      Nos encontramos ante un Derecho nada generalista. Un fenomenal abogado civilista con escasos conocimientos en Internet y las TICs, tendría enormes problemas para poder  familiarizarse con toda una terminología digital nada fácil de entender y no sólo ello, sino lograr entender el funcionamiento de los entresijos y del engranaje que sustenta todo ese sistema.

c)       En tercer lugar estamos ante un Derecho de difícil determinación jurisdiccional. ¿Hemos de crear Tratados que fijen reglas del juego y determinen la jurisdicción aplicable ante determinados hechos? ¿Han de ser las normas internas las que deben de llevar ese juego? Sencillamente tratar de acotar responsabilidades por hechos concretos aplicando la jurisdicción de un solo país, puede reducir enormemente la capacidad de frenar a todos aquellos que conocen todos los entresijos de Internet y utilizan los resquicios legales que no son pocos, para eludir sistemas jurisdiccionales nacionales.

d)      En mi opinión sería altamente necesario una Carta de Ciberderechos, el mayor beneficiado y perjudicado de las TICs es el usuario, y sobre éste ha de centrarse el juego. Si bien siendo pesimista… como ciudadanos europeos tenemos nuestra propia Carta de Derechos Fundamentales aprobada y ratificada por los países de la UE, su vinculación es total para todos los  países de la UE con excepciones para Polonia y Reino Unido. Si para una Carta que parece un paso lógico y necesario para el respeto de todos los derechos de los ciudadanos, hay voces discrepantes con su aplicación(Polonia  y Reino Unido), no quiero ni llegar a imaginar tratar de lograr un consenso para la elaboración de una Carta de Ciberderechos.

En mi entender estas son algunas de las características más relevantes a día de hoy del Derecho Digital, si bien el enorme cambio que ha de afrontar el abogado de “ a pie” no es nada fácil. Lograr un jurista digital no es fácil, pero sí es necesario hoy en día y quizás en unos años todo jurista deba de tener una mínimo carácter de digitalizad tanto en sus pensamientos jurídicos como en su forma de actuar.

Trabajar alrededor de Internet o por qué no, estar inmerso en su entramado exige a todo jurista a conocer su infraestructura, sus códigos y su contenido. Parece algo razonable que la digitalización del jurista no sea necesaria, sino obligada por la sociedad en la que vivimos y la que nos movemos.

Por todo ello, y en consonancia con lo señalado por Susskind el abogado del futuro, ha de ser un abogado con una visión multidisciplinar, que trate de buscar soluciones concretas a un mundo tan enorme en crecimiento como es Internet y ello sólo se logra empapándose de conocimientos y tratando de pensar y estudiar ideas lógicas o ilógicas, porque es quizás en lo inimaginable en lo que Internet da más juego.

 

Nuevo Reglamento General de Costas

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Tras el Real Decreto 1471/1989 (ya derogado) que desarrollaba y ejecutaba la Ley 22/1988, de 28 de Julio, de Costas, era necesario revisar tal normativa para adaptarla a las necesidades actuales y sobre todo para dotar de mayor protección al litoral español.

Con tal motivo la aprobación del Real Decreto 876/2014, de 10 de Octubre, supone un instrumento eficaz en la consecución de los principios que inspiraron la modificación de la legislación de costas los cuales son, la protección del litoral y la seguridad jurídica.

algarrobicoCon la aprobación el Ejecutivo se ha propuesto a revisar el concepto de dominio público marítimo terrestre, entendiendo que éste alcanza al espacio comprendido entre la línea de bajamar escorada o máxima viva equinoccial y el límite hasta donde alcanzan las olas en los mayores temporales conocidos o, cuando lo supere, el de la línea de pleamar máxima viva equinoccial.

Incluye además como dominio público marítimo terrestre las playas o zonas de depósitos de materiales sueltos, tales como arenas, gravas y guijarros, incluyendo escarpes, bermas y las dunas, el mar territorial y las aguas interiores, los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental.

Reconoce el Reglamento el acceso libre de las playas españolas, diferenciando en este sentido entre tramo natural y urbano de las playas.

¿Cómo se fijará un tramo como natural o urbano? Será la Administración competente en materia de ordenación del territorio la que catalogará el tramo, teniendo en cuenta el carácter urbanizado o rural de los terrenos contiguos a cada uno de los tramos, así como su grado de protección medioambiental.

En los tramos urbanos el Reglamento admite que se produzcan ocupaciones puntuales para eventos específicos( deportivos, culturales..). Señalando además que en las playas naturales, la ocupación no puede exceder del 10% y los chiringuitos tendrán que tener un máximo de 20 metros cuadrados de superficie cerrada y 50 de terraza. Exigiendo además una distancia al menos de 300 metros entre un establecimiento y el contiguo.

Destaca el Reglamento que en ningún caso pasarán a formar parte del dominio público marítimo terrestre los terrenos que sean inundados artificial y controladamente, como consecuencia de obras o instalaciones realizadas al efecto, siempre que antes de la inundación no fueran de dominio público.

Respecto a las viviendas y a los establecimientos fijados en el litoral, el Reglamento permite con el nuevo marco reglamentario que más de mil hoteles existentes en el litoral español, puedan hacer reformas para modernizarse y ganar calidad, siempre que no aumenten su tamaño y mejoren su eficiencia ambiental.

En torno a la inseguridad que se había creado en más de tres mil chiringuitos sitos en el litoral, el Reglamento les impone mayores exigencias, permitiéndoles ampliar el plazo de sus concesiones, para así asegurar el funcionamiento y actividad de más de 1.500 empresas e industrias que tenían muy dudosa continuidad empresarial más allá de Diciembre de 2017. Similar medida con respecto a más de 13.000 viviendas que podrán prorrogar sus concesiones.

Respecto a las concesiones el Reglamento fija un nuevo plazo máximo por el que pueden otorgarse, dentro siempre del límite de 75 años fijado por la Ley 22/1988 de Costas, fija el Reglamento tres supuestos distintos:

a)      Para usos destinados a actuaciones ambientales, el plazo máximo de otorgamiento de la concesión será de hasta 75 años.

b)      Para usos destinados al desempeño de funciones o servicios que, por su naturaleza, requieran la ocupación del dominio público marítimo terrestre, el plazo máximo de otorgamiento de la concesión será de hasta 50 años.

c)       Para usos que presten un servicio público o al público que, por la configuración física del tramo de costa en que resulte necesario su emplazamiento, no puedan ubicarse en los terrenos colindantes con dicho dominio , el plazo máximo de otorgamiento de la concesión será de hasta un máximo de 30 años.

En todo caso el plazo de las concesiones será el establecido en el título correspondiente, siempre que no supere los máximos fijados. No obstante, el título otorgado podrá fijar un plazo de duración inferior y prever, a su vez, prórrogas sucesivas. En todo caso tales prórrogas quedan supeditadas a un informe ambiental que determinará los efectos de la ocupación así como las condiciones.

Sobre las concesiones otorgadas al amparo de la normativa anterior a la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral , el nuevo Real Decreto autoriza la prórroga de las mismas siempre y cuando no supere el máximo de 75 años.

Además cumple una de las peticiones básicas de numerosos grupos ecologistas que es, la prohibición de nuevas edificaciones y construcciones en la costa, así como de las obras que supongan cualquier aumento de volumen, altura o superficie de las edificaciones ya existentes.

Como novedad llamativa incorpora regulaciones específicas en torno a la lucha contra el cambio climático en el litoral. Para ello, introduce un régimen específico para los tramos del litoral que se encuentren en riesgo grave de regresión. En las áreas declaradas, se limitan las ocupaciones y se prevé que las Administraciones Públicas puedan realizar actuaciones de protección, conservación o restauración.

Incorpora además una exigencia relevante,puesto que con respecto a los proyectos que impliquen una ocupación del dominio público, exige una evaluación prospectiva sobre los posibles efectos del cambio climático.

Como relevante novedad, fija un nuevo procedimiento de deslinde y se regula la intervención del Registro de la Propiedad y el Catastro en los deslindes, con el fin de dar mayor seguridad jurídica al procedimiento, fija como obligatoria la inscripción en el Registro de la Propiedad de los bienes que forman parte del dominio público marítimo terrestre.

Con todo ello, y a modo de conclusión, como bien propugna el nuevo reglamento en su exposición de motivos, “tiene una inequívoca vocación de colaboración con la ley para proteger el dominio público marítimo terrestre”. No seré yo el que niegue tal vocación a la norma, si bien, la experiencia en esta materia en todos estos años de vigencia de la Ley de Costas de 1988 muestra que los que realmente tienen una labor fundamental( y no en pocas ocasiones en estos años la han descuidado) son las Administraciones Locales, a través del control y supervisión y sobretodo con el fin de garantizar un buen uso de nuestras costas y una correcta protección del litoral. Si tanto las Administraciones Locales como Autonómicas, por su cercanía en la materia, no se implican realmente en garantizar un litoral español con una verdadera protección práctica, las normas de desarrollo no serán más que papel mojado.

Constitucionalidad de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, del Suelo

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El Tribunal en una sentencia que ha contado un voto particular discrepante de los Magistrados Pedro González Trevijano y Juan José González Rivas, ha avalado la Ley 8/2007, de 28 de mayo, del Suelo.

En tal sentencia, el Tribunal ratifica su propia doctrina, recordando que “la competencia autonómica en materia de urbanismo ha de coexistir con aquella que el Estado ostenta en virtud del art. 149.1.1 de la Constitución, en cuyo ejercicio puede condicionar, lícitamente, la competencia de las Comunidades Autónomas sobre el mencionado sector material.”

T-constitucionalEl Tribunal parte de una definición curiosa, al definirla como “ la determinación del cómo, cuándo y dónde deben surgir o desarrollarse los asentamientos urbanos”. Para ello prosigue señalando, que en todo caso el Estado no puede imponer a las Comunidades Autónomas un determinado modelo territorial o urbanístico, pero lo que si puede hacer, es incidir o encauzar el mismo mediante directrices y normas básicas que éstas han de aceptar.

Para el Tribunal, es perfectamente constitucional consagrar como principio básico, “ el carácter público de la actividad urbanizadora”. Para los más críticos con ese principio, tal reconocimiento suponía una enorme limitación y en algunos casos privación de los derechos de propiedad y libre empresa, el Tribunal, reconoce una incidencia y por qué no, en ocasiones una limitación a ambos derechos, pero a su vez reconoce que el Estado puede imponer al amparo del art. 149.1.1.

El TC avala también la previsión normativa de destinar a la urbanización sólo el suelo “ preciso para la satisfacción de las necesidades que lo justifiquen, impidiendo la especulación”. Junto a ello, declara plenamente constitucional la reserva del 30 por ciento de la “ edificabilidad residencial contemplada por la ordenación urbanística del suelo”, para vivienda asequible. Entiende el Tribunal, que la competencia en materia de vivienda que ostentan las Comunidades Autónomas está en todo caso limitada, por aquellas normas que el Estado sea capaz de fijar, los fines de dirección general de la economía.

Con tal reserva ni se está excediendo la actuación básica del Estado, ni vulnera o vacía de contenido las competencias autonómicas en vivienda y urbanismo.

Respecto a la exigencia fijada por la Ley respecto de los informes de impacto medioambiental y de sostenibilidad, el TC lo considera plenamente constitucional. Con respecto al informe de impacto medioambiental, lo considera como una exigencia básica al establecer “un mínimo de protección que admite desarrollo y concreción en la legislación autonómica”. Respeto al informe de sostenibilidad, afirma que la norma no trata más que de establecer una “garantía de clara finalidad económica”.

Prosigue el Tribunal, avalando la fórmula para calcular el valor del suelo rural a efectos de indemnización por expropiación forzosa, pretende la norma, a ojos del Tribunal, que la “ valoración se lleve a cabo conforme a lo que hay, y no a lo que dice el plan que puede llegar a haber en un futuro incierto”.

Respecto al método para calcular el valor del suelo, de capitalización de rentas, bastante criticado por más de un representante político autonómico, el Tribunal lo declara constitucional, si bien con una excepción, sobre el tope máximo fijado por la ley. Para el Tribunal, ese tope máximo “no está justificado” y puede llegar a resultar inadecuado para obtener en esos casos una valoración del bien ajustada a su valor real. En todo caso, considera, que para valorar el bien se ha de atender “a la existencia de un proporcional equilibrio entre el valor del bien o derecho expropiado y la cuantía de la indemnización ofrecida”.

Con todo ello, el aval dado por el Pleno del Tribunal a la norma, es reconocer y amparar al Estado en su capacidad legisladora, y sobretodo, tratar de dotar de algo de razón y lógica a una materia, que en los últimos años había visto y ve, normas autonómicas reguladoras del suelo, cuanto menos de una calidad no adecuada a las necesidades existentes( v.ej: Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid).

La Jurisdicción Contencioso – Administrativa: sus viciosos defectos

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Para todo el que su vida laboral gira en torno al Derecho Administrativo, es pilar fundamental de todo escrito administrativo, el artículo 103.1 de la Constitución Española, que establece que “ La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”.

Hoy en día, cada vez de manera más intensa, la actividad administrativa es parte básica, diaria y fundamental de nuestras vidas. Por ello, la Ley 29/1998 de Jurisdicción Contencioso Administrativa( en adelante LJCA), es pieza clave del engranaje procesal legal de nuestro Estado, ¿ por qué?, sencillamente porque el destinatario más directo de la actividad de la Administración, es el ciudadano, y éste ha de tener un mecanismo eficaz, eficiente y resolutivo al que recurrir cuando considere que la Administración no ha actuado conforme a los principios que rigen el ordenamiento jurídico.

Con ello, la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, principalmente a través de su marco normativo regido en la Ley 29/1998, está conformado por todos aquellos órganos jurisdiccionales competentes para resolver los litigios que puedan suscitarse principalmente, entre los ciudadanos y la Administración.

Pero como todo mecanismo, no siempre su engranaje actúa como debe de hacerlo, por ello ante esos defectos y problemas, se ha de debatir, para tender a mejorarlos o solucionarlos.

Inicialmente la Jurisdicción Contencioso- Administrativa fue concebida para resolver determinados y limitados conflictos jurídicos, hoy en día, esos limitados casos han pasado a ser escasos, y nadie concibe una norma sin un mayor campo de protección.

Ciertramente cada vez son mayores y más frecuentes los conflictos entre ciudadano y Administración, y la percepción de  lentitud en la resolución de esos conflictos, que tiene el ciudadano, afecta de manera directa al Estado de Derecho.

Esa lentitud en dar resolución a todo conflicto planteado ante sus órganos, tiene una principal causa, la enorme carga de trabajo a la que están sometidos los jueces de lo Contencioso.

Realmente, una vez dada solución al ciudadano en el conflicto vigente con la Administración, se enfrenta, no en pocas ocasiones, a otro enorme problema, ejecutar las resoluciones judiciales. Demasiado tiempo desde que se inicia el proceso hasta que se dicta una sentencia.

Es por ello, por lo que es necesario adoptar medidas tendentes, no a “ contentar” a distintas Administraciones territoriales y populistas, sino, a dotar de eficacia, eficiencia y economía a un proceso, que así lo requiere.

Nadie puede obviar, que mayores medios personales y materiales son necesarios, los propios miembros de la Administración de Justicia así lo llevan pidiendo desde hace años, con poco éxito hasta el día de hoy. Es en definitiva un procedimiento similar al que sufre el ciudadano en sus litigios con la Administración, de las peticiones de los miembros de la Administración de Justicia con los diferentes Gobiernos, hay una petición, hay un reconocimiento por parte de los Gobiernos de aportar más y mejores medios, pero no llegan a ejecutarse e implementarse tales medidas.

Reconocer otros mecanismos de resolución de conflictos, como la mediación, aportaría de gran ayuda a un orden ya demasiado congestionado de trabajo. Hay innumerables casos de cuantía y resolución sencilla y no compleja, que no tendrían por que estar soportando largas esperas a través de un proceso eterno, pudiendo tener fácil y rápida solución a través de otros mecanismos más breves.

El planteamiento de otros mecanismos alternativos al ordinario, no es nada extravagante ni atrevido, es más, la propia Ley 30/1992 en su art. 107.2 señala que “ las leyes podrán sustituir el recurso de alzada, en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas con respeto a los principios, garantías y plazos que la presente Ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo procedimiento administrativo”.

Pero quizás principalmente, uno de los problemas que ayudaría enormemente a reducir la excesiva carga de trabajo a la que se someten los Tribunales de lo Contencioso, sería la mejora de los mecanismos de litigiosidad en masa. No son pocas las ocasiones en las que innumerables procesos estudian cuestiones derivadas de un mismo acto o disposición administrativa.

Ciertamente, se puede plantear que no toda cuestión planteada es similiar, por mucho que derive de un mismo acto o disposición, si bien, hay diferentes instrumentos legales para frenar las consecuencias negativas de la litigiosidad en masa, como son:

a)      Extender los efectos de una sentencia firme a otros interesados que estén en la misma situación jurídica( art 110 Ley 29/1998)

b)      Procedimiento testigo, regulado en los arts. 37.2 y 111 de la Ley 29/1998

Por ello y por cumplir el objetivo marcado en el artículo 103.1 de nuestra norma suprema, son necesarias reformas legales que doten de confianza a la Administración para actuar y a su vez, al ciudadano para creer en una Administración no en pocas ocasiones obsoleta y lenta.

Existe una conciencia generalizada entre los ciudadanos, de que no existe todo el control que sería necesario sobre la actuación u omisión de la Administración. Las tres famosas “ es” sobre las que se ha regido estos últimos años toda implementación de medidas en la Administración, eficiencia, eficacia y economía, ha de trasladarse a los mecanismos de control sobre la Administración.

Por ello, y a modo de conclusión, son necesarias reformas legales que sirvan para dar solución a los “ defectos” de que adolece la Administración y en consecuencia, la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, tanto la Administración como el ciudadano necesitan  y requieren de procesos y sistemas más eficientes y menos lesivos tanto para uno como para otro.

Análisis jurídico del conflictivo descenso administrativo del Real Murcia C.F.

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El Real Murcia es un club con una gestión históricamente bastante deficiente, lo que le ha acarreado enormes problemas económicos. Motivo por el cual, hoy en día se enfrenta al mayor problema en toda su historia.

Todo este conflicto generado entre la Liga de Fútbol Profesional( en adelante LFP) y el Real Murcia, viene provocado por el mayor control financiero sobre los clubes de fútbol que viene instándose desde instancias europeas desde hace años.

Ya en 2010, la UEFA instauró el conocido como “Fair Play Financiero”( varios clubes ya han sido sancionados por no respetar tal principio, entre ellos el Paris Saint Germain y el Manchester City), para reducir la presión de los salarios y los traspasos, tratando de lograr, que los clubes no gasten más de lo que ingresan.

Apoyándose en ello, la LFP en 2011 aprobó un Reglamento de Control Económico, apoyando tal fair play y con el objetivo de lograr la viabilidad del fútbol español y evitar que los clubes siguiesen endeudándose e hiciesen inviable el fútbol español en un futuro no lejano.

Tal Reglamento fue ratificado por el Consejo Superior de Deportes, al suscribir el 25 de abril de 2012 con la LFP un protocolo cuyo objetivo es reducir la deuda que los clubes mantienen con las Administraciones Públicas y en especial con la AEAT. En ese protocolo la LFP quedaba obligada a integrar en sus Estatutos como causa de infracción disciplinaria el incumplimiento por parte de una entidad de un aplazamiento del pago a la AEAT.

Relación cronológica de hechos acaecidos con el Real Murcia:

a) El pasado mes de marzo la Agencia Tributaria, la Seguridad Social y otros acreedores solicitaron al Juzgado de lo Mercantil nº 1 de la localidad de Murcia que procediera a la liquidación del Real Murcia con el fin de que ponga a la venta de sus bienes y pague así a sus acreedores.

b) El Real Murcia se encuentra en un proceso concursal, con una deuda acumulada en torno a 45 millones de euros, de ellos aproximadamente 14 son con Hacienda. El club lleva meses sin hacer frente al pago de las cantidades que en su momento fueron pactadas en el convenio anticipado que incluía el plan de viabilidad del concurso de acreedores.

Curiosamente el Real Murcia fue el único club español que no aplicó quita alguna de las cantidades que debía, los malpensados dicen que uno de los motivos podría estar en el hecho de que su presidente Jesús Samper y sus empresas también son acreedores del Real Murcia.

c) Posteriormente Hacienda embargó las instalaciones de entrenamiento del club en Cobatillas e incluso viene planteando la posibilidad de embargar el derecho de uso del estadio de la Nueva Condomina( perteneciente al Ayuntamiento). Éste no ha sido el único embargo sufrido por el club, sino que la taquilla del último partido de la liga regular ante el Real Madrid Castilla también fue embargada.

d) Con ello, en junio el consejo de administración se planteó la reducción del capital social en un 50%, con esa reducción pretendía que el déficitl del patrimonio no fuese mayor que el capital social,y así tratar de evitar una posible no inscripción en la Liga Adelante y su automático descenso administrativo a la Segunda División B, está medida fue aprobado en la Junta General Extraordinaria de Accionistas en 26 de Junio.

e) Posteriormente el club prosiguió en sus negociaciones para conseguir un aplazamiento de la deuda con Hacienda, para así poder cumplir con los requisitos de inscripción en la Liga Adelante y no descender, hecho que no llegó a concretarse. Con lo que el club corría serio riesgo de incumplir el artículo 18 del Reglamento de la LFP:

«1. Los Clubes y SADs deberán demostrar que, a fecha de cierre del ejercicio, no existen deudas pendientes de pago, tal y como las mismas se definen en el Anexo I del presente Reglamento, con la Seguridad Social y las Autoridades fiscales correspondientes.

2. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, todos los Clubes y SADs deberán presentar un certificado emitido por las autoridades públicas correspondientes en el que se recoja, expresamente, a fecha de cierre del ejercicio social, que no existen deudas pendientes con la entidad pública correspondiente«.

f) Al no llegar a acuerdo alguno con la AEAT en relación al aplazamiento de la deuda con Hacienda, definitivamente el 7 de Agosto el Juez de Disciplina Social de la  LFP acordó el descenso administrativo del club a Segunda B y una multa por importe de 180.303 euros , por no cumplir los ratios financieros exigidos, al incurrir en el supuesto contemplado en al apartado c) del artículo 55( no cumplimiento de los ratios económicos financieros previstos en el apartado 17º del artículo 55 de los Estatutos Sociales).

Ante esa medida, el club, aconsejado o “malaconsejado” por sus abogados, decidió instar al Tribunal Administrativo del Deporte(antiguo Comité Español de Disciplina Deportiva) a la adopción de medidas cautelares, instando a la suspensión del acuerdo de la LFP sin impugnarlo en cuanto al fondo.

Simple y llanamente el TAD manifestó, que es reiterada su doctrina, en la que manifiesta que no cabe adoptar medidas cautelares sin que se haya presentado el oportuno recurso, simplemente un recurso sobre el fondo del asunto y pedir por Otrosí la medida cautelar. Contra la decisión adoptada por el TAD cabe recurso contencioso administrativo.

g) Pero el lioso entramado no queda ahí, el Juzgado de lo Mercantil 7 de Madrid entró en escena hace apenas una semana, al acceder a las medidas cautelarísimas solicitadas por el club, al impugnar el club el acuerdo adoptado por el Juez de la LFP, obligando a la LFP a inscribir al club en la Liga Adelante.

El auto acuerda en su parte dispositiva lo siguiente:

«PRIMERO.- Se acuerda suspender e1 acuerdo adoptado por Ia LNFP de 1 de agosto de 2014 ratificado por la Comisión Delegada de la propia LNFP de 7 de agosto de 2014 por el que se niega al REAL MURCIA CF SAD la inscripción y afiliación a dicha Liga Naciona1 con efectos de la temporada deportiva 2014/2015, que le impide competir en el Campeonato Nacional de Liga de Segunda División A.

SEGUNDO.- Se acuerda, como consecuencia de lo anterior, ordenar 1a inmediata inscripción y afiliación del REAL MURCIA CF SAD en la Liga Nacional de Futbol Profesional en la temporada deportiva 2014/2015.

TERCERO.- Se acuerda suspender la resolución del Juez de Disciplina Social de la Liga Nacional Profesional de 7 de agosto de 2014 por la cual se impone al REAL MURCIA CF SAD el descenso de categoría y una multa como sanción accesoria al descenso.

Todo lo anterior, previa caución que deberá prestar el solicitante en la cantidad que prudencialmente se fija en 2.000 euros, en cualquiera de las formas previstas en el art . 529.3 de la L.E.C».

Ante esa decisión, la LFP se niega a inscribir al Real Murcia en la Liga Adelante, al considerar que el procedimiento judicial por el que se le insta a reinscribir al club, es independiente del procedimiento disciplinario según el cual se ha descendido al club.

Por ello, para aclarar es necesario especificar varias cuestiones:

a.El club ha recibido dos resoluciones perjudiciales para sus intereses.

a.1 Por incumplir los requisitos de endeudamiento para ser inscrito y competir el año que viene en la Liga Adelante, la LFP acordó su no inscripción (decisión organizativa, no disciplinaria, hecho a aclarar puesto que la propia LFP confunde).

Sencillamente el club fue a renovar su inscripción en la Liga adelante(cada año ha de hacerse) sin aportar la documentación necesaria puesto que no ha llegado a acuerdo alguno con la AEAT sobre el aplazamiento de su deda, pasó el plazo, y no pudo ser inscrito. Estas decisiones desembocan necesariamente en la jurisdicción ordinaria, no en la contenciosa, de ahí la decisión del Juzgado de lo Mercantil.

a.2 Junto a ello, el Real Murcia tiene varios procedimientos disciplinarios abiertos por infracción de diferentes preceptos, al mantener deudas con terceros (preceptos reglados en la Ley del Deporte, Reglamento de Disciplina Deportiva y los Estatutos Sociales de la Liga) que provocó la expulsión de la competición profesional. Estas decisiones disciplinarias de la LFP sigue el cauce del TAD( sólo le queda la vía contencioso- administrativo) y después del contencioso- administrativo.

Ante ambas decisiones el club reaccionó:

  1. Ante la decisión organizativa de no inscripción, presentó solicitud de medidas cautelarísimas al Juzgado de lo Mercantil, amparándose en la vulneración del derecho a la libre competencia de la Ley 15/2007, por ello adoptó el famoso auto el Juzgado.
  2. Además planteó ante el TAD una decisión similar a la anterior, que fue inadmitida como anteriormente se explicó, puesto que se exige que la suspensión cautelar se inste en el propio recurso o con posterioridad, el club en el plazo oportuno del recurso ha ampliado también su petición y el recurso a la decisión organizativa.

El problema que se presenta ahora es que el Juzgado de lo Mercantil nº 7 parece ser que se ha podido extralimitar en sus competencias, puesto que carece de potestad para pronunciarse sobre una sanción disciplinaria, de ello debería de conocer el TAD y posteriormente la jurisdicción contenciosa- administrativa( la LFP ha recurrido la decisión alegando la incompetencia, pero lo más probable es que en primera instancia el juez de lo mercantil no se desdiga, con ello habrá de recurrir a una instancia superior confiando en que declare incompetente a la jurisdicción mercantil, al menos con respecto a la sanción de descenso administrativo acordada por el Juez de Disciplina de la LFP).

Lo más lógico y razonable que tenía la LFP, era oponerse a la medida cautelarísima, argumentando falta de competencia para poder suspender los efectos de una decisión disciplinaria.

Con todo lo declarado, el auto del Juzgado no es recurrible, si bien sí es revisable por los cauces de los arts 739 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, el afectado por la medida puede oponerse a la misma, lo que supone, como así se ha producido, la celebración de una vista, tras la cual el juez, oída a las partes implicadas, confirmaría o no la suspensión de los acuerdos de la LFP.

Por todo ello, el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid ha convocado a la LFP y al Real Murcia el próximo jueves 21 de agosto a las 11:00 horas, tras recibir el escrito de oposición al auto de fecha de 12 de agosto de 2014.

El problema ahora es que la LFP ya ha manifestado que la liga comienza este fin de semana, y es previsible que en el plazo de 10 días desde la celebración de la vista, el juez dicte auto manteniendo o alzando la cautelar concedida al club, el problema es que puede ser ya demasiado tarde.

¿Por qué se ha opuesto la LFP, y además declara que comienza la Liga Adelante este fin de semana? La LFP considera que el juez va a aceptar la caución sustitutoria de cuatro millones de euros(motivo de oposición recogido en la LEC), puesto que entenderá el Juez que con esa caución queda sin efecto el alegato principal del Real Murcia que es, el perjuicio económico irreparable que le supone el descenso y alzará la medida cautelar concedida al Real Murcia. Si no es así, la bola de nieve y el conflicto seguirán creciendo y la LFP seguirá recurriendo.

Con todo ello, los procedimientos abiertos con el Real Murcia son los siguientes:

  1. Procedimiento cautelar ante el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid
  2. Procedimiento principal ante tal Juzgado
  3. Procedimiento cautelar ante la Jurisdicción contencioso- administrativa
  4. Procedimiento de fondo ante la jurisdicción contencioso- administrativa

Por todo ello, y a modo de conclusión, la Liga Adelante comienza este fin de semana con 22 equipos, sin contar con el Real Murcia y si con el Mirandés( ascendido automáticamente por el descenso administrativo del Real Murcia), la resolución del auto del Juez a la caución sustitutoria se resolverá pasada la primera jornada de liga, habrá que esperar a ver que decisión toma el Juez, porque siendo una u otra, las consecuencias son muy diversas para unos y otros.

¿Estoy obligado a colegiarme como abogado en el país en el que he obtenido el título universitario?

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Sencillamente no,el Tribunal de Justicia de la Unión Europea(TJUE) en sentencia dictada el 17 de Julio de 2014 ha determinado como práctica no abusiva, el hecho de regresar a un Estado miembro para ejercer en él la profesión de abogado con el título obtenido en otro Estado miembro.

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La Directiva sobre el establecimiento de los abogados( Directiva98/5/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 1998, destinada a facilitar el ejercicio permanente de la profesión de abogado en un Estado miembro de aquel en el que se haya obtenido el título) reconoce en definitiva, lo que viene a ratificar el alto tribunal, y no es otro, que facilitar el ejercicio permanente de la abogacía, por cuenta propia o ajena, en un Estado miembro distinto de aquel en el que se obtuvo el título profesional, aunque la profesión sólo puede ejercerse con el título profesional de origen.

La cuestión objeto de estudio por el TJUE confrontaba a dos nacionales italianos y al Colegio de Abogados de Macerata(Italia).

Los hechos se remontan a 2011, año en el que los dos nacionales tras obtener el título universitario en Italia, se inscribieron como abogados ejercientes en el Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife, quizás su buen clima, les invitó a ello.

Posteriormente, presentaron el 17 de mayo de 2012 una solicitud de inscripción ante el Colegio de Abogados de Macerata, en una sección especial, correspondiente a los abogados en posesión de un título profesional expedido en un Estado miembro distinto de Italia pero establecidos en ese país.

Tras el silencio del Colegio de Abogados de Macerata, los dos nacionales presentaron recurso ante el Consejo Nacional de la Abogacía(CNF), alegando que su inscripción debía de ser aceptada, puesto que el único requisito que debían de cumplir, éste era, presentar “ certificación de inscripción ante la autoridad competente del Estado miembro de origen”( España), se cumplía.

En contra de la opinión defendida por los dos nacionales, el CNF consideró que la práctica realizada había sido abusiva, puesto que la única finalidad que perseguían con la adquisición del título profesional en España era eludir la aplicación del Derecho italiano.

Por lo tanto, considerando la existencia de ese abuso de derecho, el CNF preguntó al TJUE si las autoridades competentes de un Estado miembro pueden denegar la inscripción, basándose en el abuso de Derecho, como en el caso expuesto.

Cabe recordar que la Directiva arriba mencionada( Directiva 95/8/CE), perseguía y persigue poner fin a la disparidad de los requisitos nacionales exigidos para la inscripción, puesto que esas desigualdades originaban obstáculos a la libre circulación. Como en otros tantos asuntos, busca la armonización de los requisitos aplicables al derecho de establecimiento de los abogados, algo lógico y razonable.

En primer lugar, el TJUE destaca que nadie puede prevalerse de las normas de la UE de manera fraudulenta o abusiva y que los Estados miembros están capacitados y facultados para adoptar medidas destinadas a impedir que sus nacionales intenten eludir abusivamente la aplicación de su legislación nacional.

Para que entren en juego esos mecanismos por parte de los Estados miembros, y se pueda apreciar la existencia de una práctica abusiva, han de concurrir un elemento objetivo( que haya habido el hecho de cumplir la norma europea, pero no se haya alcanzado el fin perseguido por la norma) y un elemento subjetivo( la existencia de una voluntad de obtener un beneficio indebido con la realización del hecho).

Así y con ello, el TJUE reconoce el derecho de los nacionales de la UE a, en primer lugar, elegir el Estado miembro en el que quieran adquirir sus cualificaciones profesionales y en segundo lugar, el Estado miembro en el quieren ejercer la profesión.

Va más allá y reconoce que no constituye un ejercicio abusivo del derecho de establecimiento, el nacional que ha obtenido un título universitario en un Estado miembro, se traslada a otro Estado miembro para adquirir en él el título de abogado y regresa posteriormente a su país para ejercer en él, la profesión de abogado.

Con ello, aunque el CNF dedujese finalidades abusivas por parte de los dos ciudadanos italianos, la lógica y sobretodo, con el fin de lograr que el ejercicio de la profesión de abogado no sea una utopía lejana fuera de tu Estado de origen, el fallo del TJUE protege el derecho de establecimiento y en definitiva, la libertad del titulado para poder colegiarse allá donde pueda legalmente hacerlo.

Si en la legalmente unida UE sigue habiendo disparidad de sistemas de colegiación, no es problema, del recién titulado, sino de los Estados que no cumplen con el fin de lograr una armonización verdadera y efectiva en toda la UE, y quizás en complicidad,de los Colegios de Abogados.

La solución sería sencilla y efectiva, un mismo sistema para todas las regiones de todos los Estados de la Unión Europea, una mismas tasas que abonar(proporcional y acorde al nivel de renta existente en cada momento en cada país), mismos servicios que prestar a los colegiados y una misma protección en toda la UE. Otra cosa es, si con ese sistema más de uno y de muchos, seguirían viviendo de los numerosísimos colegios de abogados que existen.

En definitiva, como en tantos otros problemas, la voluntad de llevar a cabo una armonización europea eficaz y real, choca con la poderosa voluntad de unos pocos de seguir viviendo y enriqueciéndose con modelos, sistemas y legislaciones no armonizadas.

Ya hay regulación de los drones en España

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Como ya se preveía, la pasada semana el Gobierno ha publicado el Real Decreto- ley 8/2014, de 4 de julio, en el que se regula por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico el uso de los famosos “drones” o también llamados, aeronaves civiles no tripuladas.

dronePara aquellos que desconozcan estas pequeñas aeronaves, su finalidad, utilidad y repercusión, recomiendo la lectura de mi anterior artículo ( » El uso de los drones en España, de 13 de mayo») en el que explico todo lo básico sobre ello.

El principal objetivo que suscita su regulación es el enorme potencial económico que ha supuesto y supondrá este sector, no olvidar que en Estados Unidos, los ingresos directos e indirectos relacionados con ello, se ha incrementado en un 50% en los últimos dos años.

La norma citada establece junto a la regulación de los “drones”, un nuevo marco aeroportuario( bastante requerido por los expertos), mejora la competitividad en los puertos, e incrementa la seguridad ferroviaria.

En cuanto a la regulación de las pequeñas aeronaves no tripuladas, el artículo 50 del Real Decreto- ley, incluye dentro de su regulación a las aeronaves cuyo peso sea inferior a 150 kilos al despegue. Por lo que, las que superen ese pesaje no podrán usarse de momento con fines civiles.

Estas aeronaves podrán emplearse en trabajos de infraestructuras, filmación de películas y fotografías deportivas, en el control o en la investigación de la vida salvaje entre otros.

Específicamente la norma establece toda una serie de requisitos en función del peso del aparato al despegue, si bien, delimita claramente toda una serie de requisitos comunes para todos ellos.

Entre ellos, caben destacar los siguientes:

–          Todos los aparatos a efectos identificativos, deben llevar una placa identificativa

–          Todo piloto de drones ha de acreditar, entre otros requisitos, la titularidad de cualquier licencia de piloto( Carnet de piloto) o demostrar de manera fehaciente que posee conocimientos teóricos necesarios para obtenerla.

–          Aquellas empresas que operen con las aeronaves han de tener un manual de operaciones a efectos de controlar las mismas y un estudio aeronáutico de seguridad para cada una de ellas.

–          Además como ya preveían los expertos, para aquellas aeronaves de menos de veinticinco kilogramos al despegue ,no han de estar inscritas en el Registro de Matrícula de Aeronaves y disponer de un certificado de aeronavegabilidad.

Con todo ello, como afirmaba la Ministra de Fomento, Ana Pastor, lo que se busca con la norma es dar una utilidad a este sector en auge, tomando como eje principal del mismo, la seguridad en el espacio aéreo.

Si bien, habrá que estar atento a la normativa comunitaria que pueda seguir apareciendo, puesto que los planes de la Unión Europea es crear una normativa a más tardar en 2016 para que estas “ pequeñas” aeronaves forme parte también en el espacio aéreo europeo.

Con todo, y a modo de conclusión, destacar la buena intención del Gobierno español en regular un sector con gran potencial y repercusión, si bien, no se ha de olvidar que el riesgo a intromisiones ilegítimas en derechos propios de las personas no es artificial y minúsculo, por ello es necesario un control efectivo de la aplicación normativa del uso de estos novedosos aparatos.

Freno del TC al euro por receta

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índiceRecientemente ha sido publicada por el Tribunal Constitucional (en adelante Tribunal)la Sentencia por la que se estima el recurso de inconstitucionalidad presentado por  62 Senadores del PSOE frente al art. 2.9 de la Ley de la Asamblea de Madrid 8/2012, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, por el que se modifica el texto refundido de la Ley de tasas y precios públicos de la Comunidad de Madrid.

La citada norma establece la denominada “ tasa por prestación de servicios administrativos complementarios de información, con ocasión de la emisión de recetas médicas y órdenes de dispensación, por los órganos competentes de la Comunidad de Madrid” o “ euro por receta”.

La sentencia citada señala sus similitudes con la ya dictada hace no más de un mes(STC 071/2014), resolutoria del recurso de inconstitucionalidad promovido por el Presidente del Gobierno  contra los arts. 16 (en lo relativo al apartado primero del nuevo art. 3 bis.1.1, del texto refundido de la Ley de tasas y precios públicos de la Generalidad de Cataluña, aprobado por Decreto Legislativo 3/2008, de 25 de junio) y 41 de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2012, de 20 de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre estancias en establecimientos turísticos.

En síntesis, estamos en ambos casos ante dos tasas, la catalana y la madrileña, en donde el Tribunal se plantea si ambas Comunidades Autónomas al establecer tales tasas, están invadiendo la competencia exclusiva en materia de bases y coordinación general de la Sanidad atribuida al Estado por el art. 149.1.16 CE.

La similitud entre ambas tasas, la catalana y la madrileña, es evidente, tras analizar sus elementos esenciales.

–          Hecho imponible

a)      Comunidad de Madrid: Prestación de determinados servicios administrativos “ con ocasión de la emisión de recetas médicas y órdenes de dispensación”

b)      Cataluña: “Actos preparatorios y los servicios accesorios de mejora de la información inherentes al proceso para la prescripción y dispensación de medicamentos y productos sanitarios mediante la emisión de recetas médicas y órdenes de dispensación”

–          Sujetos pasivos

a)      Comunidad de Madrid: Persona física a la que se prescribe un medicamento o producto sanitario documentado en una receta médica u orden de dispensación

b)      Cataluña: Persona física a la que se prescribe y se dispensa un medicamento o producto sanitario, que es documentada en la receta médica u orden de dispensación correspondiente.

–          Tipo de gravamen

a)      Comunidad de Madrid: Un euro por receta

b)      Cataluña: Un euro por receta

–          Devengo

a)      Comunidad de Madrid: El momento de dispensación de la receta correspondiente a un medicamento

b)      Cataluña: Idem al fijado por la Comunidad de Madrid

Es doctrina general sobre las tasas, que su hecho imponible se vincula a una actividad o servicio de la Administración Pública, es decir, “la tasa sigue al servicio”.

¿Siguen en este caso las tasas(madrileña y catalana) al servicio?

La ideas defendidas por los Letrados defensores de ambas Comunidades son dos:

a)      Las Comunidades al establecer tales tasas están desarrollando las bases estatales en materia de sanidad e higiene, unido ello al principio de autonomía financiera y con ello respetan la competencia estatal en materia de Sanidad reconocida en el art. 149.1.16 CE.

b)      La tasa en particular, se considera que su hecho imponible refleja que lo que se grava es la prestación de “servicios administrativos complementarios de la información”, ajenos al acto médico, con lo que no se invade competencia alguna del Estado, y se respeta el principio de que “ la tasa sigue al servicio”. Es decir tratan de diferenciar entre la emisión de la receta como acto médico y su vertiente administrativa, que es lo que resulta gravado por la tasa.

Ciertamente el Tribunal no ha coincidido en las ideas defendidas por los Letrados autonómicos, siendo así dos las ideas claras que pueden destacarse.

En primer lugar, el Tribunal lleva a cabo una reflexión acerca de las medidas que pueden las Administraciones adoptar para hacer frente a situaciones económicas difíciles.

En síntesis, una situación de crisis económica como la actual, no puede servir de paraguas a las Administraciones autonómicas para desvirtuar el ejercicio de las competencias y sobre todo para actuar más de lo que pueden en lo que a la potestad tributaria se refiere.

En segundo lugar, el Tribunal determina el alcance de las competencias autonómicas en materia de prestación autonómica. Tal competencia es básica del Estado(149.1.16), con el fin obvio de lograr una unidad mínima en las condiciones de acceso a los medicamentos, y sobretodo que no haya diferencia alguna entre ciudadanos de una comunidad autónoma u otra a la hora de acceder a tales medicamentos.

Es cierto y así lo reconoce el Tribunal, que la Constitución reconoce poder tributario a las Comunidades Autónomas, pero siempre con límites. La propia LOFCA en su art. 7 establece que las Comunidades Autónomas podrán establecer tasas, entre otros supuestos, “ por la prestación de servicios públicos o la realización de actividades en régimen de Derecho Público de su competencia, en los términos y con los límites previstos en el mismo precepto”.

Prosigue el Tribunal afirmando que la tasa recurrida recae de manera directa sobre la prestación farmacéutica, puesto que su pago es condición para la dispensación del medicamento o producto sanitario. Rechaza la idea de que la tasa grave la vertiente administrativa de la emisión de la receta.

Por lo tanto con el establecimiento de tal tasa, se está incidiendo directamente sobre una prestación básica, empeorándola desde la perspectiva del ciudadano, siendo éste, el beneficiario de la misma.

En todo caso, el Tribunal reconoce la capacidad de las Comunidades para desarrollar la política sanitaria, podrán mejorar el mínimo estatal, pero en ningún caso empeorarlo. Y con el establecimiento de tales tasas, se está claramente empeorando.

Con todo ello, y a modo de conclusión, el Tribunal reconoce la potestad tributaria que las Comunidades Autónomas tienen, siempre dentro del respeto al orden constitucional, respeto que en estos casos no se ha producido, al invadir ambas Comunidades Autónomas competencias básicas del Estado como es la reconocida en el art. 149.1.16 CE.

Sucesión, dudas y futuro

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Después de la sorpresiva abdicación del Rey don Juan Carlos, se plantean varias dudas no sólo respecto al sistema político que ha de regir en un futuro en nuestro país, sino otras tantas dudas que han de resolverse.

Una parte de esas dudas serán resueltas por una Ley Orgánica que será la encargada de dirigir el proceso para que Felipe VI jure ante las Cortes.

Con ello,quizás la que más afecta de manera directa al Rey es la pérdida de inimputabilidad una vez el Príncipe de Asturias sea investido como Felipe VI, y ello ¿por qué?

El artículo 56.3 de la Constitución establece:

“ La persona del Rey es inviolable y no está  sujeta a responsabilidad”

Tal privilegio sólo recae en la persona que ostenta el cargo. Cuando se formalice la abdicación del Rey, perderá tales privilegios y con ello podría hipotéticamente ser perseguible por la Justicia. ¿Realmente ocurrirá así?

Como bien señaló el Presidente del Gobierno, es necesaria la aprobación de la ley orgánica para hacer efectiva tal abdicación y resolver cuantas vicisitudes ello conlleve. Así lo establece el apartado 5 del artículo 57 de nuestra Carta Magna:

“5. Las abdicaciones y renuncias y cualquier duda de hecho o de derecho que ocurra en el orden de sucesión a la Corona se resolverán por una ley orgánica.”

Por ello, no sería nada “extraño” que tal ley orgánica incluyese mención alguna que acercase al por entonces ya abdicado Rey a la situación que tiene en la actualidad y con ello, que tal inviolabilidad no sólo recaiga en el futuro Rey de España, sino también en la del abdicado.

Habrá que estar atento a la esperada ley orgánica para ver cómo se resuelven problemas como el mencionado, si bien, ya hay voces que reconocen ambas posibilidades:

a)      Que se siga reconociendo al abdicado Rey la inviolabilidad de la que ha gozado durante su reinado

b)      Aquellos que consideran que su inviolabilidad va simple y llanamente ligada a su reinado y con ello, tanto antes de su juramento como después de su abdicación perdería tales privilegios y quedaría sometido a la Justicia como cualquier hijo de vecino

Sea una u otra la dirección que tome tal ley orgánica, no todos quedarán contentos. Si bien, de aquí a poco tendremos que empezar a acostumbrarnos a ver la imagen del futuro Rey de España en los sellos, monedas e incluso a reconocer la firma del Don Felipe en los títulos universitarios.

Con todo ello la ley orgánica se tramitará y aprobará por la vía de urgencia. Se publicará en el BOE y será en ese momento cuando se produzca oficialmente la abdicación. Será con el juramento del Príncipe ante el Congreso y Senado y su proclamación como Felipe VI cuando el proceso de relevo en la Corona culmine.

Además se ha de esperar a ver al contenido de la ley orgánica para determinar qué ocurre con la aún Reina, doña Sofía, con la futura aprobación de reforma de la LOPJ, iba a contar con el privilegio del aforamiento. Todo ello se desmonta para ella, puesto que tras el juramento del nuevo Rey, será doña Letizia la que tenga tal privilegio.

Con todo ello y a modo de conclusión, esperemos que tal ley orgánica no entre en mayores debates de los ya existentes y deje debates de más amplio calado para un momento posterior, más calmado y con mayor experiencia temporal para poder decidir de una u otra manera. Si en todos estos años de vida de nuestra Constitución no se ha resuelto todavía  el problema de la discriminación femenina en torno a la sucesión, no creo que otros problemas vayan a resolverse con tanta celeridad como puede la gente requerir.

 

¿Dueños de nuestras azoteas?

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El pasado 10 de mayo se publicó la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, novedosa y conflictiva. Motivo de conflicto es la enorme repercusión suscitada en los medios de comunicación con respecto a la facultad de los operadores de telecomunicaciones de poder expropiar el dominio privado para instalar antenas.

Es cierto que oír en la radio, ver en televisión o leer en periódicos, “Las empresas de telefonía podrán expropiar las azoteas de los edificios para instalar antenas”, asusta. ¿Qué hay de cierto en ese titular? ¿Es tan alarmante como parece?

La respuesta inmediata a esa pregunta hemos de buscarla en el precepto 29 de la citada ley, el cual expresamente señala lo siguiente:

Artículo 29 Derecho de ocupación de la propiedad privada

1. Los operadores tendrán derecho, en los términos de este capítulo, a la ocupación de la propiedad privada cuando resulte estrictamente necesario para la instalación de la red en la medida prevista en el proyecto técnico presentado y siempre que no existan otras alternativas técnica o económicamente viables, ya sea a través de su expropiación forzosa o mediante la declaración de servidumbre forzosa de paso para la instalación de infraestructura de redes públicas de comunicaciones electrónicas. En ambos casos tendrán la condición de beneficiarios en los expedientes que se tramiten, conforme a lo dispuesto en la legislación sobre expropiación forzosa.

Los operadores asumirán los costes a los que hubiera lugar por esta ocupación.

La ocupación de la propiedad privada se llevará a cabo tras la instrucción y resolución por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo del oportuno procedimiento, en que deberán cumplirse todos los trámites y respetarse todas las garantías establecidas a favor de los titulares afectados en la legislación de expropiación forzosa.

2. La aprobación por el órgano competente del Ministerio de Industria, Energía y Turismo del proyecto técnico para la ocupación de propiedad privada llevará implícita, en cada caso concreto, la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación para la instalación de redes públicas de comunicaciones electrónicas, a efectos de lo previsto en la legislación de expropiación forzosa.

3. Con carácter previo a la aprobación del proyecto técnico, se recabará informe del órgano de la comunidad autónoma competente en materia de ordenación del territorio, que habrá de ser emitido en el plazo máximo de 30 días hábiles desde su solicitud. Si el proyecto afecta a un área geográfica relevante o pudiera tener afecciones ambientales, este plazo será ampliado hasta tres meses. Asimismo, se recabará informe de los Ayuntamientos afectados sobre compatibilidad del proyecto técnico con la ordenación urbanística vigente, que deberá ser emitido en el plazo de 30 días desde la recepción de la solicitud.

4. En las expropiaciones que se lleven a cabo para la instalación de redes públicas de comunicaciones electrónicas ligadas de manera específica al cumplimiento de obligaciones de servicio público se seguirá el procedimiento especial de urgencia establecido en la Ley de Expropiación Forzosa, cuando así se haga constar en la resolución del órgano competente del Ministerio de Industria, Energía y Turismo que apruebe el oportuno proyecto técnico.

De la lectura de este precepto han salido dos líneas claras de opinión.

Por un lado los defensores de la norma, entre ellos, Susana Radío, Directora General de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información , que esgrime “ La ocupación de la propiedad privada ha de entenderse como excepcional y subsidiaria, sólo procedente en el caso de que no haya alguna alternativa en terrenos de dominio público que permita el despliegue. Se trata de una disposición de la que los operadores no han hecho uso en la anterior ley y no es previsible que esta situación vaya a cambiar”.

Razón lleva la Directora General cuando señala que esta disposición ya existía en la Ley General de Telecomunicaciones de 1998,y no sólo eso, sino que los operadores no han hecho uso de la misma para instalar antena alguna en todos esos años, a lo que además se ha de añadir que en todo caso es una medida excepcional y subsidiaria.

Por otro lado voces disidentes con la “no tan nueva” medida, entre los que destacan  distintos colectivos de Administradores de fincas señalan, que la disposición ya existía con la norma precedente, si bien, el cambio radica en que ya no será necesaria la previa licencia municipal para la instalación, lo que supone un freno menos para la instalación de las mismas.

Ciertamente el derecho de los operadores a la ocupación de la propiedad privada no es una “lucidez” única española de los diferentes gobiernos españoles que han existido desde 1998 hasta el día de hoy.

La propia UE reconoce tal posibilidad, donde al regular los derechos de paso de los operadores, menciona de manera expresa la expropiación( Directiva 2002/21/CE). No es menos cierto y no ha de olvidarse, que las redes y servicios de telecomunicaciones son de interés general y con ello es lógico que se trate de proteger tales servicios, pero, ¿a cualquier precio?

Para nadie es sorpresa que el sector de las telecomunicaciones es un sector estratégico por el importante desarrollo económico que conlleva directa e indirectamente en la economía de un país, pero admitiendo todo ello no ha de obviarse que su desarrollo ha de ir ligado al respeto de toda una serie de derechos reconocidos, como el derecho a la propiedad privada.

Es cierto como señalan los detractores de la norma que existen varias cuestiones que la norma no resuelve, como podría resultar con la expropiación de la azotea de un edificio( elemento común donde los haya de un edificio), lo cual supondría un cambio del título constitutivo que podría resultar incompatible con la Ley de Propiedad Horizontal o un posible conflicto de intereses de esta norma con la Ley de Salud Pública o yendo incluso a criterios más económicos, la real depreciación de las viviendas por el simple hecho de tener instalada una antena en su azotea.

Si bien, con todo lo mencionado no es menos cierto que en el 99,99% de las ocasiones los operadores no utilizan ninguna de las facultades reconocidas por esta ley, ya sea la expropiación o la servidumbre de paso, para proceder a la instalación de sus redes.

Pongámonos en un hipotético caso en el que un operador está interesado en la instalación de una antena en un edificio. Obviamente y salvo “ locura” del asesor de turno de la compañía, lo primero que intentaría sería llegar a un acuerdo con la comunidad de vecinos para la instalación de las redes, en caso de que no llegase a tal acuerdo, ¿ no sería más lógico que la compañía intentase llegar a un acuerdo con alguno de los edificios colindantes al edificio “ rebelde” antes que ponerse en contra de toda una comunidad y expropiar la azotea e instalar sus redes?.

Hoy en día lo que menos desea una compañía es una mala publicidad, y sea caprichoso o no, Internet es un buen medio de divulgación de realidades, y no creo que a ningún responsable de marketing de ninguna compañía le interese que la imagen de la firma en la que trabaja se vea enormemente afectada por un hecho aislado.

Así mismo no sería lógico acabar este escrito sin hacer una breve mención a las novedades más importantes que ha introducido la citada Ley:

– Para lograr que exista una unidad de mercado en el sector de las Telecomunicaciones, se establecen procedimientos de coordinación y resolución de conflictos entre la legislación estatal y la de las propias Administraciones

– Se produce una simplificación del procedimiento administrativo para las instalaciones de redes y servicios de comunicaciones electrónicas

– Se refuerzan los derechos de los usuarios de las telecomunicaciones

– Se refuerza el control del dominio público radioeléctrico y las potestades de inspección y sanción

Con todo ello y a modo de conclusión, es cierto que la norma da mayor libertad de la que ya tenían a los operadores para expropiar el dominio privado, si bien, si en estos 16 añosde existencia de la medida no se ha producido expropiación alguna, no parece muy lógico que se vaya a producir alguna ahora, aún reconociéndose que ahora las facilidades son algo mayores. Si bien, quizás un mayor control previo( licencias) por parte de la Administración no sería nada negativo.